‘’Evet, sabah olacaktır, sabah olur, geceler, tulû-i haşre kadar sürmez’’
Danıştay 10. Dairesi 19.07.2022 tarihinde, İstanbul Sözleşmesi olarak bilinen Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin feshine ilişkin cumhurbaşkanı kararının iptali istemine dair konulu davada ilk kararını açıkladı. Sınırları belirli olan bu yazıda, öncelikle İstanbul Sözleşmesi’ne giden sürecin kısa bir arka planı, Sözleşme’nin yürürlükte olduğu dönemde neden yoğun bir saldırı altında olduğu ve Danıştay 10. Dairesi kararının karşı oylarında da belirtilen hukuka aykırılıklar ele alınacaktır.
Kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddetin önlenmesi ve bertaraf edilmesinin yasal bir çerçeveye kavuşması ikinci dalga feminizm içerisinde yer alanda radikal feminist teori sayesinde mümkün olmuştur. Birinci dalga feminizm içerisinde yer alan liberal feminizm ve 19. yüzyıl kültürel feminizm ise genel olarak kadınların kamusal alandaki eşitlik talepleri üzerine yoğunlaşmıştır.[1] İkinci dalga feminizm ise kadınların insan hakları mücadelesinin sadece kamusal alan üzerinden verilmesinin özel alanda var olan iktidar ilişkilerinin görmezden gelindiğine sebep olduğuna yönelik eleştiriler üzerinden inşa edilmiştir. Berktay’a göre bunun sebebi; birinci dalga feminizm içinde büyük bir yer kaplayan liberal feminizmin sınırlarını çizen liberal çerçevenin kendisinin sorgulanmamasındandır.[2]
Liberal teori ile kamusal alan hukuki düzenlemelerin muhatabı, özel alan ise hukuki düzenlemelerden azade kılınmıştır. Yine Berktay’a göre devletin neyi düzenlemediği ise başlı başına anlamlıdır. Radikal feminizmin en önemli argümanlarından biri olan kişisel olan politiktir mottosu tam da burada anlam kazanır. Ev içi şiddet bağlamında kişisel olan politiktir demek, kadının özgürlüğünü, özgürlük alanı olarak düşünülen özel alanda kaybetmesi, iktidar ilişkilerinin en yoğun olduğu alanın aslında özel alan olması demektir.
Feminist hukukçu ve akademisyen Catharine A. MacKinnon, kişisel olan politiktir mottosunu şu şekilde açıklamıştır:
[…] Kişisel olan politiktir demek, toplumsal cinsiyetin bir iktidar bölüşümü olduğunun, cinsel açıdan nesneleştirilen kadınların mahrem deneyimleri aracılığıyla fark edilebileceği ve değiştirilebileceği anlamına gelir; çünkü toplumsal cinsiyet cins olarak dişiyi tanımlayan ve kadınların yaşamıyla adeta eşanlamlı hale gelmiş bir kavramdır; bu düzeyde feminizm kadın bakış açısını kuramı demektir […][3]
Radikal feminist teori içerisindeki bu çok kısa tartışmalara yer verilmesinin sebebi politikanın hukuka kazanımlarını teslim etmek maksadıyladır. Pozitif insan hakları hukuku açısından ele alındığında ise klasik insan hakları hukukundan kırılma yaşanan ilk metnin CEDAW Komitesi’nin 1992 tarihli 19 numaralı tavsiye kararı ile görmek mümkündür. 19 Numaralı Tavsiye Kararı ile hukuk; kadına yönelik şiddeti ayrımcılık yasağı zemininde değerlendirmiş ve insan hakları ihlali olduğunu kabul etmiştir.[4]
İstanbul Sözleşmesi’ne uzanan süreçte en önemli gelişmelerden biri ise İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 2009 yılında verdiği Opuz v. Türkiye Kararı’dır.[5] Kararı bu kadar önemli kılan İHAM’ın ilk kez kadına yönelik şiddeti ayrımcılık yasağı zemininde değerlendirmeye başlaması ve Taraf Devletlerin özel alanın müdahale edilemeyecek bir yer olduğu iddialarını sert bir dille eleştirmesindendir. Karar, ayrımcılığın ispatı açısından da oldukça önemli kriterleri tespit etmiştir; Opuz v. Türkiye Kararı sonrası ev içi şiddet konulu kararlarda bu kriterler yerleşik hale gelmiştir.
Opuz v. Türkiye Kararı sonrası 11 Mayıs 2011 tarihinde imzaya açılan, 1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe giren İstanbul Sözleşmesi’nin 81 maddesinin 7-65.maddelerinin büyük bir kısmı devletlerin pozitif yükümlülüklerine ayrılmıştır. Sözleşme, kadına yönelik şiddet konusunda taraf devletlerin yükümlülüklerini bu derece ayrıntılı düzenlemesi bakımından öncü niteliğindedir.[6]
Sözleşme’nin Taraf Devletlere yüklediği pozitif yükümlülükler dört temel direk üzerine inşa edilmiştir: Önleme, koruma, kovuşturma ve toplumsal cinsiyet eşitliği zemininde politikalar üretme. Sözleşme’ye bu denli yoğun bir saldırı olmasının başat sebebi ise Taraf Devletlere toplumsal cinsiyet eşitliği zeminde politikalar üretmesini yükleyen pozitif yükümlülüklerinden kaynaklanmıştır. Türkiye’yi yöneten siyasi irade dozu giderek artan evrensel değerleri ve demokrasinin asgari gerekliliklerini ihlal eden bir tavır sergilemektedir; bu tavır sadece kadına yönelik şiddet ile ilgili insan hakları ihlalleri ile de sınırlı değildir. Toplumsal cinsiyet eşitliği de temelinde bir demokrasi sorunudur ve muhafazakar otoriter rejimler eşitliği kabul etmek istememektedir.
20.03.2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile İstanbul Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine karar verilmiştir; kararın dayanağı olarak ise 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi gösterilmiştir. İptal talebi idari işlem niteliğinde olan Cumhurbaşkanı Kararı olmakla beraber 2017 Anayasa değişikliği sonrası Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile Cumhurbaşkanı’nın doğrudan Anayasa’dan aldığı yetkiyle asli düzenleyici işlem yapma yetkisinin zemininin oluşturduğunu vurgulamak önemlidir.[7]
İstanbul Sözleşmesi, Anayasa Madde 90’a uygun şekilde TBMM tarafından 6251 sayılı Kanun’la uygun bulunduktan sonra 2012/ 2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmıştır. Kararda da tartışılan sorunlardan biri Aslan’ın da belirttiği üzere Anayasa’da milletlerarası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar hüküm altına alınmışken feshine ilişkin usulün düzenlenmemiş olmasıdır. Ancak şurası açıktır ki Anayasa Madde 104/17 gereği Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkartabilir. Temel haklar, kişi hakları, siyasi hak ve ödevler Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenlenemez.[8] Kadınların şiddetten uzak yaşam haklarına ilişkin bir uluslararası sözleşmenin Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenleme yapılabilecek alanlardan olmadığı ise açıktır. Yine karşı oyları yazan İbrahim Topuz ve Ahmet Saraç’ın belirttiği üzere onaylanması bir kanunla uygun bulunan uluslararası sözleşmenin sona erdirilmesinin uygun bulunduğuna ilişkin yeni bir kanun çıkarılmamış olması açıkça yetkide ve usulde paralellik ilkesinin ihlalidir. Belirtilmesi gereken bir diğer husus ise usulüne göre yürürlüğe konulan uluslararası insan hakları sözleşmelerinin iç hukuk normlar hiyerarşisinde asgari olarak kanunla eş değer yerde olduklarıdır. Uluslararası insan hakları sözleşmelerinin normlar hiyerarşisinde anayasanın da üstünde olduğunu belirten görüşler vardır.[9]
6284 sayılı Kanun Madde 1/2/a’da ise Kanun’un uygulanmasına açıkça İstanbul Sözleşmesi’nin esas alınacağı belirtilmişken Cumhurbaşkanı kararı ile kanun hükmünün ortadan kalkması ise alenen fonksiyon gasbı anlamına gelmektedir.
İdarenin en temel ilkelerinden olan kamu yararı ilkesine dönecek olursak nasıl bir kamu yararının kadınların şiddetten uzak yaşam hakkını öncelediğini anlamak ise mümkün değildir. Otuz sekiz sayfalık kararda tartışılacak çok fazla konu ve hukuksuzluk bulunmakla beraber başlangıçta da belirtildiği üzere yazının sınırları belirlidir. Yargıya güvensizliğin haklı olarak ayyuka çıktığı bu dönemlerde de bize düşen özgürlüklerimizi ve demokrasiyi her koşulda savunmak; ittifaklarımızı güçlendirmek ve çok uzak olmayan bir zamanda hukuku yeniden inşa etmektedir.
Rabia Gündoğmuş
[1] Josephine Donovan, Feminist Teori: Entelektüel Gelenekler, Çevirenler: Aksu Bora, Meltem Ağduk Gevrek, Fevziye Sayılan, İletişim Yayıncılık, 11. Baskı, 2016, İstanbul.
[2] Fatmagül Berktay, Tarihin Cinsiyeti içinde, Metis Yayınları, Eylül 2015, İstanbul, s. 43.
[3] Catharine A. MacKinnon, Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, Çevirmenler: Türkan Yöney, Sabir Yücesoy, Metis Yayınları, Eylül 2015, 2. Baskı, İstanbul, s. 143.
[4] Ayrıntılı bilgi için kaynak: Bertil Emrah Oder, Kadınların İnsan Haklarının Uluslararası Düzeyde Korunması, Kadın Hakları Uluslararası Hukuk ve Uygulama, Derleyenler: Gökçeçiçek Ayata, Sevinç Eryılmaz Dilek, Bertil Emrah Oder, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İnsan Hakları Hukuku Çalışmaları, Temmuz 2010.
[5] Opuz v. Türkiye, Başvuru Numarası: 33401/ 02, 09.06.2009.
[6] Tijen Dündar Sezer, İnsan Hakları Hukuku Açısından Kadınlara Yönelik Şiddet, Turhan Kitabevi, Mayıs 2019, Ankara, s. 111.
[7] Volkan Aslan, İstanbul Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında Kararın 1982 Anayasası Bakımından Değerlendirilmesi, https://blog.lexpera.com.tr/istanbul-sozlesmesinin-turkiye-cumhuriyeti-bakimindan-feshedilmesi-hakkinda-kararin-1982-anayasasi-bakimindan-degerlendirilmesi/, E.T.: 20.07.2022.
[8] Turan Yıldırım, İdarenin Kanuniliği İlkesi Bağlamında Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasal Sınırı, s. 294, https://www.anayasa.gov.tr/media/6182/turan-yildirim.pdf, E.T.: 23.07.2022.
[9] Kapsamlı tartışma için bkz.: Olgun Akbulut, Güncel Tartışmalar Işığında İnsan Hakları Sözleşmelerinin Türkiye Anayasal Sisteminde Normlar Hiyerarşisindeki Yeri, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9, Sayı: 115-116.
