- Olağanüstü hal ya da sıkıyönetim kavramları ilan koşulları ve getirdikleri sınırlamalar bakımından demokrasi ve demokratik devlet kavramlarıyla çelişir mi?
Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri, devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit ve tehlike ile bu tehdit ve tehlikenin olağan dönemlerde alınacak tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak büyüklükte olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal rejimlerin istisnai hallerde askıya alınması değil, devletin ve ulusun varlığına yönelik bulunan büyük bir tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması ve olağan hukuk düzenine dönmek amacıyla geçici bir süreyle yürütme organının yetki alanının olağan dönemlere göre genişletilebilmesi ile temel hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılabilmesi olanağını verir. Ancak bu yetki genişlemesi, yürütme organının hukuk devleti dışına çıkabileceği anlamına gelmez. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihli kararlarında “… demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa’da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir “hukuk rejimi” dir” (E. 1990/25, K. 1991/1, k.t. 10.1.1991, RG. 5.3.1992-21162; E. 1991/6, K.1991/20, k.t. 3.7.1991, RG. 8.3.1992-21165). diyerek olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda da anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır.
Yinelemek pahasına bir kez daha vurgulamak gerekirse olağanüstü yönetimler yürütme organının sınırsız ya da sınırları belirsiz yetkilere sahip olduğu keyfi rejimler değildir. Aksine, sınırları anayasa ve kanunlarla belirlenmiş istisnai ve geçici nitelikte anayasal rejimlerdir. Demokrasinin en temel unsurlarından biri hak ve özgürlüklerin esas, bunlara yönelik sınırlamaların istisna olmasıdır. Olağanüstü yönetim usulleri bu önermenin tersinden okunduğu ya da tersine çevrildiği rejimler olarak düşünülmemelidir. Bu dönemde alınacak önlemler temel hak ve özgürlükleri olağan dönemlerden daha geniş biçimde sınırlama olanağını yürütme organına verir. Ancak bu olanak yürütme organının olağanüstü halin ilanına neden olan durumu ortadan kaldırma amacına hizmet edecek bir nitelik taşımalı, aynı zamanda da ölçülü olmalıdır. Bu nedenle, hak ve özgürlüklerin kullanımının esas, bunları sınırlamanın istisna olduğu ilkesinin olağanüstü yönetim usulleri için de geçerli olduğu söylenebilir. Demokrasinin bir başka önemli öğesi hukuk devleti ilkesidir. Bu ilkenin olağanüstü yönetim usullerinin yürürlükte olduğu dönemlerde etkili biçimde işlemesi gerekir. Nitekim Venedik Komisyonu da 2006 tarihli bir raporunda olağanüstü hallerde bile hukuk devleti ilkesinin etkili ve yürürlükte olması gereğinin de altını çizmiştir. Bu gereğin sonucu nedir? Suç ve cezalara ilişkin güvencelerin, yasama ve yürütme organlarının işlemlerinin bağımsız yargı denetimine bağlı tutulmasının olağanüstü haller için de geçerli olmasıdır.
- Ohal süresince KHK’lar yoluyla düzenleme yapmak zorunlu mudur? KHK’lar bu süre zarfında her konuyu düzenleyebilir mi? Yasama tarafından kanun yapma süreçlerinin devam etmesinin önünde bir engel var mıdır?
Ohal süresince KHK’lerle düzenleme yapmak kuşkusuz bir zorunluk değil. Ancak olağanüstü hal ilanının sonuçlarından biri yetkilerin yürütme organının elinde yoğunlaşması. Bunun sonucu, yürütme organının düzenleme alanının ve takdir yetkisinin genişlemesi biçiminde karşımıza çıkıyor. Arjantin, Kolombiya, Venezüela gibi çeşitli Anayasalarda yürütme organına olağanüstü hallerde yasa gücünde düzenleme yapma yetkisi tanınıyor. Ancak bunun genel bir kural olmadığının da altını çizmek gerekir. Örneğin, ABD, Almanya, İspanya gibi devletlerin Anayasalarında yürütme organına böyle bir yetki açıkça verilmemiş. Ohal KHK’lerinin kural olarak temel hak ve özgürlükleri olağan dönemlerden daha geniş biçimde sınırladığını belirtmek gerekir. 1982 Anayasanın 91. Maddesine göre, olağan dönemlerde Anayasanın Ekonomik ve Sosyal Hak ve Ödevler başlığı altında yer alan ve pozitif statü hakkı niteliği taşıyan hak ve özgürlüklerin dışındaki hak ve özgürlükler KHK’lerle düzenlenemiyor. Ancak Anayasanın aynı maddesi uyarınca olağanüstü yönetim usullerinin yürürlükte olduğu dönemlerde bu istisna hükmü uygulanmıyor. Bir başka ifadeyle, Anayasada güvenceye alınan bütün hak ve özgürlükler kural olarak Ohal KHK’leriyle sınırlanabilir.
Ancak Anayasanın yürütme organına tanıdığı Ohal KHK’siyle düzenleme yapma yetkisinin tamamiyle sınırsız olduğu yanılgısına düşmemek gerekir. Öncelikle, Ohal KHK’leriyle alınacak tedbirler ile olağanüstü hal ilan nedeni arasında sıkı bir ilişki, yani bağ bulunmalı. Bir başka ifadeyle, tedbir olağanüstü hal ilan nedenini ortadan kaldırma amacına yönelik olmalı ve bu amacı gerçekleştirecek bir nitelik taşımalı. Olağanüstü hal ilanının konusunu ve amacını aşan ya da bunun dışında kalan tedbirler olağanüstü halle ilgili görülemeyeceğinden bu nitelikteki düzenlemeler Ohal KHK’leriyle bile yapılamaz. Daha önce de belirttiğim gibi, olağanüstü hal, en kısa sürede olağan döneme dönmeyi amaçlayan geçici bir rejim. Olağanüstü halin bu niteliğinin iki yönü var. Birincisi, olağanüstü hal, olağan bir niteliğe dönüşecek biçimde uzun süreli uygulanamaz. İkincisi, olağanüstü hal nedeniyle ve bu süre içinde alınacak tedbirler toplumda ve hukuk sisteminde özlü ve kalıcı etki yaratacak bir nitelik taşıyamaz. Bu tedbirler ancak olağanüstü hal süresince uygulanabilir. Olağanüstü halin sona ermesiyle birlikte kendiliklerinden ortadan kalkar. Olağanüstü halde alınacak tedbirler yalnızca olağanüstü halin ilan edildiği bölge ya da bölgelerle sınırlı olarak uygulanabilir. Etkileri olağanüstü hal bölgesinin sınırlarını aşacak düzenlemeler yapılamaz. Bunun anayasal dayanağı, Ohal ve sıkıyönetim KHK’lerinin olağanüstü halin ya da sıkıyönetimin “gerekli kıldığı konularda” çıkarılabileceğini hükme bağlayan Anayasanın 121/3. ve 122/2. maddeleridir. Ayrıca Anayasanın 15/1. Maddesi olağanüstü yönetim usullerinin yürürlükte olduğu dönemlerde temel hak ve özgürlüklere müdahalenin “durumun gerektirdiği ölçüde” ve “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla” yapılabileceğini belirtiyor. “Durumun gerektirdiği ölçü”nün, Anayasanın 121/3. ve 122/2. Maddelerinde yer alan durumun “gerekli kıldığı konularda” ölçütünün başka biçimde ifadesi olduğu söylenebilir. Her üç maddede de ölçülülük ilkesine uygun olarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması öngörülüyor. Anayasanın 15. Maddesindeki “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal edilmeme” ölçütü ise Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve AİHS, BMMSHS, 1949 Cenevre Sözleşmesi gibi Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı-yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir. Ayrıca, Ohal KHK’leriyle Anayasanın 15/2. Maddesinde sayılan güvencelere dokunulamayacağını da ekleyelim. Yalnızca Anayasanın 15/2. Maddesi değil, aynı zamanda AİHS ve BMMSHS de Anayasa’nın 15/2. Maddesine benzer biçimde olağanüstü hallerde de ihlal edilemeyecek çekirdek bir hak ve özgürlükler alanı öngörüyor.
Ohal ilanı ve yürütme organının Ohal KHK’si çıkarma yetkisine sahip olması Parlamentonun yasa yapmasını hiçbir biçimde engellemez. Ancak şunu da not edelim: Ohal KHK’leri Ohal süresiyle ve bölgesiyle sınırlı, ayrıca yalnızca Ohalin gerekli kıldığı konularda çıkarılabilen, Ohal ilanına sebep olan durumu ortadan kaldırmayı amaçlayangeçici nitelikte düzenleyici işlemlerdir. Ohal’in ortadan kalkmasıyla buna dayanılarak çıkarılmış Ohal KHK’leri de yürürlükten kalkar. Yeniden Ohal ilan edilse bile bu kararnameler yeniden yürürlüğe girmez. Yeni Ohal ilanıyla birlikte o Ohal ilanı sebebine uygun olarak yeni KHK’ler çıkarılabilir. Yasa ise genel ve sürekli nitelik taşır. Demokratik rejimlerde olağanüstü yönetim usullerinin yürürlükte olduğu dönemlerde de gerekmedikçe Ohal KHK’sine başvurulmaması gerekir.
- Ohal’in yargısal denetimi neden önemlidir? Bu anlamda Türkiye’de Ohal süresince çıkarılan KHK’ların denetimi mümkün müdür?
Olağanüstü hallerde yürütme organı kendisine tanınan yetkileri ancak demokratik hukuk devletinin temel ilkelerine uygun olarak kullanabilir. Olağanüstü hal dönemlerinde yürütme organının hukuk içinde kalmasını sağlayacak en etkili denetim kuşkusuz ki yargısal denetim. Demokratik olmayan rejimler de olağanüstü hal ilan edebilir. Bir rejimin demokratik niteliği, olağan dönemler kadar olağanüstü dönemlerde de yürütme organının yetkilerini keyfi biçimde veya kötüye kullanıp kullanmadığının, temel hak ve özgürlüklerin kullanımını durumun gerektirdiğinden daha geniş ölçüde sınırlandırıp sınırlandırmadığının yargı organı tarafından denetlenip denetlenemediğinde kendini gösterir. Bir başka ifadeyle, yürütme organının olağanüstü halde alacağı tedbirlerin Anayasa ve yasaların çizdiği sınırlar içinde alınıp alınmadığının, demokratik anayasal düzeni koruma ve savunma amacına yönelik olup olmadığının, bu amacı gerçekleştirmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığının denetimi yargı organı tarafından yapılır. Nitekim, dünyada da pek çok liberal ve kısmi liberal demokrasi örneğinde yürütme organına olağanüstü dönemlere özgü kararname çıkarma yetkisi verilmektedir. Yakın tarihinde sıklıkla olağanüstü yönetim usullerine başvuran Latin Amerika ülkelerinin hemen hemen tümünde, Avrupa Birliği ülkelerinde olağanüstü hal kararnamesi çıkarma yetkisi yürütme organına tanınmaktadır. Ancak söz konusu örneklerin hiçbirinde bu kararnamelerin yargısal denetimi yasaklanmamış. Venedik Komisyonu da çeşitli tarihlerde konuya ilişkin olarak yayınladığı raporlarında olağanüstü hallerde yetkili kişi ve makamların eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması; olağanüstü hale ilişkin tedbirlerin ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak yapılacak derogasyonların tehlikeyle orantılı olması; önlemlerin olağanüstü hal süresiyle ve bölgesiyle sınırlı olması gereğini vurguluyor.
Anayasanın 148. maddesi, olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri anayasaya uygunluk denetimi dışında tutuyor. Kanımca bu yasak mutlak bir yasak olarak yorumlanamaz. Yargı denetiminde olağanüstü yönetim usûllerine ilişkin Anayasa, kanun ve kanun hükmünde kararname hükümlerinin 1982 Anayasasının 2. maddesinde güvenceye alınmış olan insan haklarına dayanan demokratik hukuk devleti ilkesine uygun olarak yorumlanıp değerlendirilmesi gerekir. Olağanüstü hale ilişkin Anayasa ve yasa hükümlerinin insan haklarına dayanan demokratik hukuk devleti ilkesine uygun olarak yorumlanması, Türkiye’nin tarafı olduğu AİHS ve onu yorumlayan AİHM içtihatları gibi, Türkiye’nin taraf olduğu Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerindeki düzenlemelerin de gözetilmesini gerektirir.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihinde verdiği 2, 203’te verdiği 1 kararda Ohal ve sıkıyönetim KHK’lerinin Anayasanın 121. Ve 122. Maddelerinde öngörülen “gerçek bir Ohal KHK”si olup olmadığını denetleme yetkisini kendinde görmüştür. Aslında bu, Mahkemenin kuruluşundan beri geliştirdiği bir içtihada dayanıyor. Anayasa Mahkemesine göre, Mahkeme denetlenmesi istenilen metne verilen adla bağlı değildir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi “olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi” adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir “olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi” niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin bu içtihadının yürütme organını “hukuk içinde” tutmak açısından yaşamsal değerde ve önemde olduğunu vurgulayalım. Bu doğrultuda, Anayasanın 148. maddesinde anayasaya uygunluk denetiminin dışında tutulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasa Mahkemesinin içtihadıyla da açıklığa kavuştuğu üzere, konu, amaç ve süre açılarından Anayasanın olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler için öngördüğü hükümlere uygun olarak çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal dönemlerinde Anayasanın öngördüğü bu şartlara aykırı olan kanun hükmünde kararnameler olağan bir kanun hükmünde kararnameler niteliğindedir. Bu kararnameler Anayasa Mahkemesinin anayasaya uygunluk denetiminin kapsamı içinde olacaktır.
Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerine ilişkin bu içtihadı, Venedik Komisyonunun bu konudaki görüşüyle de tamamen uyumlu. Komisyon, hak ve özgürlüklerin yalnızca durumun mutlak biçimde gerektirdiği kapsamda ve sürede askıya alınması; gerekliliğin ve ölçülülüğün hem ulusal hem de uluslararası denetime bağlı tutulması gerektiğini belirtiyor. Komisyon, daha once de söz ettiğim gibi, gerçek olağanüstü hallerde bile hukuk devleti ilkesinin işletilmesi gereğine vurgu yapıyor. Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hal süresince çıkarılan bir kanun hükmünde kararnamenin gerçek bir Ohal KHK’si niteliğinde olup olmadığını araştırması ve bu nitelikte görmediği kararnameleri anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutması uluslararası standartların, bir başka ifadeyle Anayasanın 15/1. Ve 90/5. maddelerinin de bir gereği. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesinin bu içtihadını değiştirmesi için bir neden olmadığını; aksine, Mahkemenin Anayasanın olağanüstü yönetim usullerine ilişkin bütün güvencelerini etkili kılacak biçimde bu içtihadını geliştirmesi gerektiğini düşünüyorum. Biliyoruz ki, temel hak ve özgürlüklerin korunması anayasa mahkemelerinin en önemli varlık nedenleridir. Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere keyfi müdahaleleri önlenmek, yürütme organının Anayasa ve hukuk sınırları içinde kalmasını sağlamak bakımından Anayasa Mahkemesine çok büyük bir rol düşmektedir. Bu görevi onun dışında yerine getirebilecek etkili başka bir organ ya da makam yok.
- Geçtiğimiz haftalarda siyasi partilerin bir araya gelip anayasa değişikliği konusunda uzlaştıkları yönünde haber yapılmıştır. Ohal süresince güçlenen yürütme asli ya da tali kurucu iktidar yetkilerini kullanıp, anayasayı değiştirebilir ya da yeni bir anayasa yapabilir mi? Bunun başka ülkelerde örneği var mıdır?
Yeni bir anayasa yapılması ya da anayasanın değiştirilmesi ancak olağan dönemlerde gerçekleşmelidir. Olağanüstü dönemlerde oldu bittiye getirerek rejim değişikliği yapılmasını önlemek amacıyla pek çok demokratik anayasada iki koşul bulunur. Birincisi, Parlamentonun olağanüstü dönemlerde toplanık olması. Amaç, yasama organının yürütme organını bir ölçüde de olsa denetlemesini sağlamak ve güçler ayrılığı ilkesinin tamamen ortadan kaldırılmasını engellemek. İkincisi, bu dönemlerde anayasa değişikliklerini yasaklanmak. Anayasalara böyle yasaklar konmasının nedeni, tarihin çok da uzak olmayan dönemlerinde yaşanan kötü deneyimlerin tekrarlanmaması. Örneğin, Fransa, İspanya, Romanya ve Belçika Anayasalarında bu nitelikte bir yasak öngörülmüş.
1982 Anayasasında böyle bir yasak bulunmuyor. Ancak, Anayasada böyle bir yasağın yer almaması olağanüstü hallerde anayasa değişikliği yapılmasını meşrulaştırmaz. Şu anda Türkiye’de içeriğini görüşmeleri sürdüren üç siyasal partinin üç temsilcisi dışında kimsenin bilmediği kısmi bir anayasa değişikliği süreci yaşanıyor. Bu sürecin şekil ve yöntem olarak ciddi yanlışlıklar taşımasının yanısıra, olağanüstü hal koşullarında da sürdürülmesinin temel demokratik ilkelere aykırı olduğunu düşünüyorum. Umuyorum ki bu konuda tarih tekerrür etmez, başka ulusların yaşadığı kötü deneyimlerin bir benzerini biz de yaşamayız.
