Procrustes’i bilir misiniz? Ya Polyphemon’u? İlki metale döverek şekil veren anlamına gelir. İkincisi ise boyun eğdiren zorba. İkisi de esasen aynı kişidir; fakatmetafor ilki ile anılır. Rivayete göre, Atina yolu üzerinde karşılaştığı yolcuları, mağarasındaki rahat yatağı ile kandırıp; boyu uzunların yatağa sığmayan kısımlarını kesen, kısa gelenleri ise mengene ile gerip yatağa uygun hale getirendir Procrustes. Ta ki Theseus gelene kadar!”Procrustes’in yatağı”, fikirleri iktidarda olmayanları ehlileştirmek için uygulanan politikaları anlatmak için kullanılan bir metafor- dur. Umut vaat eder öte yandan. Çünkü hikâyeye göre Polyphemonların dönemi sonsuza dek sürmeyecektir.
1987 yılından bu yana, 1982 Anayasasının ilk halinin getirdiği doğrudan yasakların gevşetildiği, zaman zaman ortadan kaldırıldığı uzun bir anayasa değişikliği sürecini tecrübe ettik. Darbe dönemi izleri halen var olsa da, son haliyle artık önümüzde saf bir cunta anayasası yok.
Öte yandan “anayasanın ruhu” ifadesinde somutlaşan kazuistik, vatandaşları disipline etmeye yönelik sınırlayıcı hükümlerin varlığını koruması ve uygulamaya yön vermesi tartışılmaz bir gerçektir. Bugüne kadar da, “yeni” olduğunu söyleyen/vaat eden her iktidar/ikti- dar adayı, kendi siyasi alanını kurarken bu tahakküm ruhunu göreve çağırmıştır.
2010 Anayasa değişikliği dolayısıyla gündeme gelen referandum tartışmalarında, en önemli eleştiri Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu(HSYK) ve Anayasa Mahkemesi(AYM) üye atamalarına ilişkin düzenlemelerin, uzun vadede yargı bağımsızlığı üzerinde yaratacağı tahribata ve arzulanan dönüşümün demokratik bir yargı sistemi oluşturmaktan çok, yargıçlar üzerinde siyasi baskıların artmasına yönelik olacağına ilişkin idi. Yürütmenin ve yürütme içinde özellikle cumhurbaşkanının atamalarda güçlenen rolünün diğer çıktısı ise hak ve özgürlüklerin korunması rejiminin olduğundan daha çok zayıflatılması endişe- siydi. Haklı bir kaygıydı; geldiğimiz nokta da bunu gözler önüne serdi.
12 Eylül 2010, anayasa değişikliğini yapanlar için sembolik bir tarihtir. 12 Eylül 1980 darbesinin 30.yılıdır. Ve darbelerle yüzleşilmelidir. Fakat bu tarihin asıl önemi,”yeni Türkiye”adında bir rejim kurmaya odaklanmış AKP iktidarının 8. yılında, artık başka bir döneme girildiğinin açık sembolü olmasıdır. Yeni dönem, yargının işlevlerinin yeniden tanımlandığı öyle bir evre olmalıdır ki; 2016’ya gelindiğinde, mesela “retweetler” için bile cumhurbaşkanına hakaret diye bir suçtan dolayı davalar açılabilsin. Dahası, Meclis’te bütçe görüşmeleri esnasında verilen bilgiye göre, bu suçtan dolayı. Adalet Bakanlığı tarafından 1845 dosyada kovuşturma izni verilmiş. Fakat sorun şu ki; İHAM(İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi) içtihadı ve hatta 1982 Anayasasının 13. Maddesindeki güvence rejimine göre bile böyle bir suç yoktur; daha doğrusu olmaması gerekir.
AYM’nin, Dündar ve Gül kararında yetkisini aşıp aşmadığının tartışıldığı bugünlerde, Adalet Bakanı’nın izin verirken
dayandığı “hukuki” gerekçe ise takdire şayandır: “Ben okuyamıyorum bile, yüzüm kızarıyor, sinkaflı cümleler, kelimeler; bir düşünce açıklaması değil, tamamen küfür ve hakaret”.Bakan, Anayasa uyarınca biliyorsunuz ki HSYK’nın başkanıdır. 2010 değişikliğinde hatırlarsınız; bakanın yargı bağımsızlığı açısından HSYK içindeki konumu çok tartışılan düzenlemelerden biri idi. Yukarıdaki açıklaması, gelinen noktada bu kaygıları da haklı çıkarmıştır. Zira Bakan’ın gösterdiği “gerekçe”, yargılamayı yapacak hakimlerin bağımsızlığına aleni bir müdahaledir.
Velhasıl; 2010’da tüm bunlar anlatıldı; anlaşılmadı ya da önemsenmedi, bugünlere gelindi. Sesini çıkarmayan, az ya da tam destek veren herkesin bugün, “hukuk, yargı neden böyle işlevsiz hale geldi” serzenişlerini duyduğunuzda, naçizane tavsiyem sözünüzü esirgememeniz. Olmadı koşarak uzaklaşın. Zira bir siyasi rejim “gizlice” baskıcı olmaz. İktidara aday olan bir siyasi partinin, bir programı ve kendi rejimini kurmaya yönelik strateji ve taktikleri vardır. Siyasi mücadelelerinen önemli sac ayaklarından biridir bunları analiz edip, muhalefet edebilmek. Yapamayanlara ise geçmiş olsun…
Anayasa Mahkemesinin bu hikayeden payına düşen nedir peki? Hak denilen olgu esasında herkesi değil; fikirleri iktidar olamayanları koruyan bir araçtır ve anayasa mahkemeleri de kural olarak buradaki koruma kalkanını simgeleyen mekanizmadır. Anayasa mahkemelerinin hak mücadelelerini güçlendirme misyonu ise, tarihsel olarak faşist rejimlerin yıkılmasıyla demokratik gelişime eşlik eden ve bunu şekillendiren anayasa yargısı geleneği ışığında düşünülmesi ve savunulması gereken bir yaklaşımdır. Almanya, İspanya Anayasa Mahkemelerinin faşist rejimler sonrası kuruluşu, tüm Avrupa ve hatta Latin Amerika anayasa mahkemeleri deneyimlerine katkıları bu bağlamda temel referanslardır. Otorite-özgürlük dengesi olarak anılan denetim testinde, anayasa mahkemelerinin, siyasi iktidarların keyfi uygulamalarını özgürlük lehine sınırlama mottosu ile hareket etmeleri beklenir. Bu keyfilik yalnızca hükümetlerden gelmez. Seçimle gelen meclislerin,”genel iradenin” desteğini almalarıyla içine düştükleri rehavetin de sınırlanması gerekir. Zira kanun devletinden hukuk devletine gidişte en önemli yol ayrımı, kural koyanların da denetlenebilmesi aşamasından geçer.
2010 anayasa değişikliği sonrası bizim Anayasa Mahkememizin, hak ve özgürlüklerin siyasi iktidar karşısında korunması misyonunda olumlu ya da olumsuz bir değişiklik olmuş mudur? Verdiği kararların hak mücadelelerine ne gibi bir katkısı olduğu üzerinden, içtihadın geldiği aşamaya kısaca bakalım.
İlk tematik uğrak noktamız, AYM’nin kadının soyadına ilişkin norm denetimi yaptığı itiraz yolu incelemesi ile bireysel başvurulardaki yaklaşımı olacaktır. Kadının evlendikten sonra dilerse evlenmeden önceki soyadını taşıması hakkı meselesi, Türkiye bakımından bu yüzyılın önemli mücadele alanlarından biridir. Mücadele yöntemlerinde edinilen deneyim, her şeyin üstünde alkışlanması gereken bir ivme gösterse de, soyadı hakkı bizim açımızdan halen kazanılmış değildir.
1998 yılındaki kararının1 ardından AYM, eskisiyle aynı şekilde düzenlenmiş olan yeni Medeni Kanunun 187. Maddesinin2 de somut norm denetimi yoluyla anayasaya uygunluğunu inceleme fırsatını yakalamıştır. Kadının evlenmekle kocasının soyadını almak zorunda olması, fakat dilerse önceki soyadını bu soyadının önünde kullanabilmesini öngören madde hakkında Mahkeme, 2011 yılında, 30 yıllık İHAS(İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi) içtihadına, kadın hakları mücadelesinin öğrettiklerine rağmen ikinci kez anayasaya aykırılık bulmamıştır.3 Fakat daha can alıcı olan kararın gerekçesidir. Buna göre, kadının, kocasının soyadını alması, Mahkeme tarafından, Türkiye toplumsal hayatında, aile birliği ve aile bağlarının güçlendirilmesinin; hatta milli birliğin ve bütünlüğün sağlanmasının da vazgeçilmez araçlarından sayılmıştır.
2012 yılı itibariyle bireysel başvuruları kabul etmeye başlayan AYM, aynı konuda bu kez oybirliği ile Anayasanın 17. Maddesinde düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ile muadili olan İHAS 8. Maddedeki özel yaşam hakkına gönderme yaparak, ihlal kararları vermiştir. Dahası, 2013 tarihli Akat Eşki başvurusunda bir adım öteye geçip, bugüne kadar anayasa hukukçuları arasında önemli tartışmalara neden olan Anayasa Madde 90/5 hükmünün işlevi konusunda da oldukça önemli bir yorum yapmıştır. Buna göre; bir kanun hükmü ile usulüne göre yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası sözleşme arasında çatışma bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunlu olup bunun anlamı, AYM’ye göre iç hukuktaki hükmün “zımni ilgasıdır”. Hukukçular bunu şöyle anlar: Medeni Kanunun 187 maddesi artık hukuken uygulanabilir bir hüküm değildir. Çünkü AYM, bu hükmün anayasaya aykırılığına hükmetmiştir ve anayasaya aykırılığı tespit edilen hükümler, hiçbir makam tarafından taleplerin reddi gerekçesine konu olamaz.
Uygulamada bu içtihadın, Anayasanın 153. Maddesindeki “Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı” hükmüne rağmen, idari makamlar tarafından kolaylıkla uygulandığını söylemek ise mümkün olamamıştır. AYM kararlarının uygulanması meselesi, hukuk devleti ve ileri aşamada yargı bağımsızlığı sorunu ise biz bu sorunun tam da orta yerindeyiz. Örneğin Ocak ayında çıkan bir habere göre, gazeteci Aslı Çakır’ın nüfus müdürlüğüne yaptığı başvuruya verilen ret cevabında, vali yardımcısı, Soyadı Kanununu, AYM içtihadına üstün tutarak, ‘soyadı seçme vazifesi ve hakkının evlilik birliğinin reisi olan kocaya ait” olduğu gerekçesini ileri sürmüştür. Halbuki yeni Medeni Kanun ile birlikte, “aile reisliği” diye bir kurum dahi yoktur. Fakat eril zihniyete meşruiyet kazandırdığı sürece 1934 tarihli Soyadı Kanununa başvurmakta bir beis görülmemektedir.
Dahası, AYM’nin kendisi,2015 tarihli Sezgin Arslan başvurusunda, nüfus müdürlüğünün, başvurucunun evlenmeden önceki soyadını tek başına kullanma talebini reddetmesi üzerine doğrudan önüne gelen başvuruyu,iç hukuk yollarının tüketilmemesi gerekçesi ile kabul edilemez bulmuştur. Gelinen noktada, Mahkemenin bir sonraki kararında şu soruların da cevabını vermesini talep etmek bir zaruret halini almıştır:
- Zımnen ilga edildiği tespit edilen bir hükmün etkisiinterpartes (başvurucu bakımından) midir yoksa ergaomnes (herkes için) mi?
- Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30 Eylül 2015 tarihli kararı4 ile mahkemelere başvurmak suretiyle kadınların istedikleri soyadını kullanabilmelerinin mümkün olduğunun söylenmesi, AYM içtihadı karşısında yeni bir kazanım sayılabilir mi? Kaldı ki Yargıtay’ın, AYM sanki bu konuda hiç karar vermemiş gibi sadece İHAS içtihadı üzerinden gerekçesini kurması da dikkate değerdir.
- Anayasa Md. 123 uyarınca, idarenin kanuniliği ilkesi kuraldır. Nüfus müdürlüklerinin AYM kararlarına uyması da bunun bir parçasıdır. Aksi ise hukuki ve cezai sorumluluğunu getirir. Anayasanın 153. Maddesine rağmen, idare tarafından kararlar uygulanmadığı için her seferinde mahkemelere başvurup, beklemek zorunda bırakılmak, idarenin hukuka aykırı pratiğini normalleştirmek, idarenin hukuk dişiliğim karine haline getirmek anlamına gelmez mi? Bu noktada AYM, nüfus müdürlüğünden sonra mahkemelere gidilmediği için kabul edilemezlik kararı vermek yerine, ihlali yapan idareye, ihlali gidermesi için kararın bir nüshasını tebliğ etmeyi neden tercih etmemiştir? Bunun için hukuki bir engel de yoktur zira.(6216 sayılı Kanun Madde 50/15– Kenan-Turan Yıldırım Başvurusu6)
- Sezgin Arslan kararının ardından, nüfus müdürlüklerine gidecek olan başvurucular, buralardan aldıkları olumsuz kararlar üzerine mahkemelere başvurup soyadı haklarını kazanmaya çalışacaklardır. Mahkeme aşamasının uzunluğu ve bu süreçte göğüslemek zorunda kaldıkları maddi(avukat ücreti, dava harçları, vs.) ve manevi baskılar; mahkemeye erişim, makul sürede yargılanma ve aynı zamanda soyadı için verilen mücadele bakımından özel yaşama saygı hakkının ihlali ihtimalini doğurmayacak mıdır? Mahkeme aşamasındaki bu süreç bakımından, ayrıca bireysel başvurular önüne geldiğinde AYM’nin ihlal kararı vermesi kısır bir döngü yaratmaz mı? Bu durumda kadının soyadı hakkı bakımından bu sefer AYM’nin kendisinin etkisiz bir iç hukuk yolu olup olduğunu tartışmaya başlamamızın önünde bir engel kalacak mıdır?
Sonuç olarak, 2011’de sorunun kaynağını iptal etmek yerine, kadın – erkek eşitsizliğini derinleştiren politikalara emniyet sübabı olan Mahkemenin bireysel başvurularda ihlal kararı vermesi hak mücadeleleri bakımından ancak sınırlı etki göstermiş ve aslında işlevsiz kalmıştır.Üstelik somut norm denetiminde hükmü iptal etmemesi, aynı konuda 10 yıl süreyle yeniden başvuru yasağının devreye girmesine neden olmuş(Anayasa Md 152/4) ve kadının soyadı konusunu- bir kez daha yasama organının takdirine bırakmıştır.Daha önemlisi, AYM’nin bu tavrı, kadınların tek tek taleplerini zorunlu kılıp, mücadeleyi bireysel düzeye indirerek zayıflatmış; mahkemeye erişim konusunda maddi zorlukların yanında, toplumsal baskıyı aşmak zorunda kalan kadınları, hukuk yoluyla hem eşitlik hem de mahkemeye erişim hakkı boyutuyla adil yargılanma haklarından da mahrum bırakmıştır.
Uğrayacağımız ikinci tematik alan, AYM’nin sosyal haklar konusundaki benzer yaklaşımıdır. 2014 yılında Şişecam’da 6000’e yakın işçinin altı şirket, on ayrı fabrika ve cam sektörünün tüm alt sektörlerinde yankı bulan grevini hatırlayalım. Kristal-İş Sendikası ile işveren arasında toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde anlaşma sağlanamaması üzerine gidilen grevin 8. gününde, yeni Sendikalar ve Toplu Sözleşme Kanununu(Madde 63) temel alan Bakanlar Kurulu, grevi, milli güvenlik ve genel sağlığı bozduğu gerekçesiyle 60 gün ertelemişti. Kanunda yer alan düzenleme iptal davası yoluyla önüne taşındığında, AYM yine “yasa koyucunun takdir yetkisine” vurgu yapmak suretiyle hükmü iptal etmemiştir7. Söz konusu düzenlemenin, hakkın özüne dokunduğu ve dolayısıyla hakkı işlevsiz kılıp anayasaya aykırı suni bir yasak yarattığına dair karşı oy yazılarının hakkını ise vermek gerekir.
Devam edelim: grev erteleme kararının bir sonraki aşamada bireysel başvuru yoluyla önüne gelmesi üzerine ise AYM bu kez oybirliği ile anayasal sendika hakkının ihlaline hükmetmiştir. (Kristal-İş Sendikası Kararı). Bireysel başvuru kararında AYM, grev erteleme kararının yürütmesinin durdurulması talebini reddeden Danıştay’ı “ilgili kurumların genel sağlık ve millî güvenliğe ilişkin görüşlerinin belirtmekle yetindiği”, dolayısıyla gerekçesiz karar verdiği için eleştirmekten de geri durmamıştır.Kanun hükümlerinin doğrudan ihlale neden olması kural olarak istisnai bir durumdur. Haliyle iptal davalarında incelenen, henüz uygulanmamış normların uygulamada yaratacağı sonuçlar bilinemeyebilir. Fakat söz konusu normun getirdiği sürenin ve “milli güvenlik ve genel sağlık” gibi muğlak kavramların içini doldurmak konusunda yürütmeye sunulan geniş takdir yetkisinin, grev hakkını işlevsizleştireceği soyut norm denetimi aşamasında bile apaçık ortadadır. Bu yorum, kadının soyadı konusunu düzenleyen Medeni Kanun 187. Madde için de geçerlidir. Sunulan çözüm ise aslında “fiilen etkisiz” olan yolları tüketmek suretiyle AYM’den ihlal kararı almak için sendikaların yine tek tek mücadelesidir ki; bu süre zarfında grevlerin işveren ile müzakerede etkili araç olması misyonu mahkeme tarafından yine dolaylı olarak engellenmiş olacaktır.
Farklı bir başlık olmakla birlikte, AYM’nin son dönemde, anayasal hakların siyasi iktidarın keyfi müdahalelerine karşı korunması misyonundaki belki de en önemli sınavı, Ağustos ayından bu yana uygulanan “sokağa çıkma yasakları” nedeniyle gündeme gelen ve yaşam hakkının korunmasına odaklanan geçici tedbir taleplerine ilişkin gerçekleşmiş ve açıkçası siyasi bir sorunun odak noktasındaki hukuk mercii olarak AYM bu sınavda başarılı olamamıştır. Elçi ve Girasun kararından başlayarak; vali ya da kaymakamlar tarafından ilan edilen yasakların hukukiliği, hak ve hürriyetlere uygulanan sınırlamaların anayasal OHAL rejimindeki güvenceleri dahi aratması iddialarını dikkate almayan AYM’nin konumu, yaralı bir çocuk olan Hüseyin Paksoy için İHAM’dan ambulans istenmesi ve talebin İHAM tarafından kabulü ile yeni bir boyut kazanmıştır. Fakat bu sırada Hüseyin ölmüştür.
Silopi’de Taybet İnan’ın bedeninin 7 gün boyunca sokakta kalması üzerine 6 Ocak’ta, cenazenin aileye teslim edilmesi talebiyle AYM’yeyapılan başvuru ise sembolik bir önem taşımaktadır. Mahkemenin 2 günlük sessizliği üzerine İHAM’a taşınan başvuru, İnan’ın 11 Ocak’ta ner- deyse gizlice gömülmesiyle konusuz kalmış ve 14 Ocak’ta İHAM tedbir talebini reddetmiştir. AYM kararı ise yaklaşık 1 ay sonra 2 Şubat’ta çıkmış ve söz konusu başvurunun, “tedbir talepleri kapsamında olmadığından Bölüm’e sevkedilmesi- ne gerek olmadığı” gerekçesiyle Komisyon tarafından reddine hükmedilmiştir. Hukuken doğrudur; AYM karar verene kadar Taybet İnan gömülmüş ve tedbir talebi konusuz kalmıştır. Tedbir taleplerindeki sınırlı hukuki inceleme meselesi ise apayrı bir tartışma konusudur. Fakat hukukun adalete dönüştürülmesi işlevini üstlenen Mahkemenin, önce yaşam hakkına dair devletin pozitif yükümlülüklerini hatırlatma noktasında, ardından da günlerce sokaklarda bekletilen cenazelerin neden ailelere teslim edilmediğini anlayamayan kamunun vicdanında bıraktığı, onarılması güç iz üzerinde de düşünmek gerekir.
Anayasa Mahkemesi, geçmiş iktidarlardan bu yana hız kesmeyen “siyasi gündem ve hükümet politikasının kıskacında olma ya da tutulma” pratiklerinin odağında olmaya devam etmektedir. Bunun sonucu ise kurulduğundan beri, yargı bağımsızlığı ve esasında bir tür varoluş mücadelesi içinde olmasıdır. Haliyle yaşam hakkından gömülme hakkına; yaşam ile ölüm arasında geçen zaman diliminde ise kadın olarak özgürce, örgütlü olarak güvenceli ve insan onuruna yaraşır bir şekilde yaşamak için verilen mücadeleler. Mahkemenin misyonu üzerinde bizi yeniden düşünmeye sevk etmek durumundadır. Yapılması gereken ise bu mesaiye, anayasa mahkemelerinin, siyasi iktidarlar karşısında hak ve özgürlükleri korumak üzere kurulmuş olduğunu yeniden hatırlayarak başlamaktır. Başa dönüp Procrustes ile Atina yolundaki yolcuları yeniden hatırlayalım ve soruyu şimdi yeniden soralım: anayasa mahkemeleri bu hikayenin hangi tarafındadır?
[1] 743 sayılı 1926 tarihli eski Medeni Kanun döneminde de, kadının soyadı meselesi itiraz yolu ile AYM önüne gelmiş; fakat Mahkeme yine “aile birliği ve bütünlüğü”, “kökleşmiş gelenekler” gibi gerekçelerle normu anayasaya aykırı bulmamıştır. Bkz. E.N:1997/61,
K.N: 1998/59, K.T. 29.9.1998. R.G.Tarih/
Sayı:15.11.2002-24937.
[2] 4721 sayılı 2001 tarihli Türk Medeni Kanunu Madde 187: “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir”.
[3] N.2009/85, K.N: 2011/49, KT. 10.3.2011, R.G. Tarih-Sayı: 21.10.2011-28091.
[4] 2014/2-889, K. 2015/2011, T. 30.09.2015.
[5] 6216 sayılı 2011 tarihli Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, Md. 50/ (1): Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir.
[6] Başvurucuların, Esenyurt Belediye Başkanlığı aleyhine açtıkları kamulaştırmasız el atma için taşınmaz bedelinin ödenmesi davası sonunda Mahkemece hükmedilen bedel ödenmemiş, Belediye aleyhine yaptıkları icra takibi sonuçsuz kalmıştır.Mahkeme, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Fakat önemli nokta, kararın bir örneğinin ilgili Belediyeye tebliğine hükmedilmesi, “kamu gücü içindeki ihlalden sorumlu muhatabın özel olarak işaret edilmesidir”. Başvuru Numarası: 2013/711, K.T. 3/4/2014.
[7] E.N. 2013/1, KN. 2014/161, KT.22.10.2014, R.G. Tarih- Sayı: 11.11.2015-29529