Yaklaşık 2500 yıl önce Atina’da yaşamış Sophokles tarafından Antigone isimli eserinde anlatılan “ne zamandan beri mevcut olduğu bilinmeyen ve ebediyen geçerli” gömülme hakkı, son dönemde Türkiye’de her gün başka şekillerde ihlal ediliyor.
Bu nedenle bu yazıda, Anayasa’ya aykırı olarak ilan edilen sokağa çıkma yasakları nedeniyle ihlal edilen “yakınlarını gömebilme hakkı”nı ve yine sokağa çıkma yasağı nedeniyle günlerce toprağa veremedikleri cenazeleriyle birlikte yaşamak zorunda kalan aile bireylerinin çektiği manevi ızdırabı 19 Aralık 2015 günü Silopi’de panzerden açılan ateş ile öldürülen ve cenazesi yedi gün boyunca sokakta bırakılan Taybet İnan’ın durumu üzerinden İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararları doğrultusunda anlatmaya çalışacağım.
Anayasa’da kişilere ölümlerinden sonra uygun bir defin imkânı sağlanmasına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır fakat Anayasa’nın başlangıç bölümünde insan onurundan, 20. maddesinde ise özel hayatın korunmasından bahsedilmektedir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde (İHAS) de gömülme ve kişilerin yakınlarını gömebilme hakkı açıkça düzenlenmemiştir fakat İHAM, konuyu İHAS’ın 8. maddesinde korunan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelemiştir.
İHAM, tutuklandıktan sonra bir ay arayla önce annesini daha sonra babasını kaybeden başvurucunun anne ve babasının cenaze törenine katılmak için yaptığı başvuruların cezaevi tarafından reddedildiği 2, ölü doğan bebeğin olayın üzüntüsü ve şaşkınlığı içinde olan annesinin rızası alınmadan gömüldüğü 3, başvurucunun kocasının küllerini içeren bir kasenin naklinin engellendiği 4, devlet hastanesinde doğum yapan anneye doğumdan üç gün sonra bebeğinin öldüğünün söylendiği ve çocuğunun ne zaman ve nereye gömüldüğüne dair bilgi verilmediği 5 davalarda başvurucuların yakınlarını gömebilme ve cenazelerinde hazır bulunabilme hakkını İHAS’ın özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8. maddesi kapsamında değerlendirmiş ve ihlal kararı vermiştir.
Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında başvurucuların özel hayatlarına ve aile hayatlarına bir müdahale olup olmadığını değerlendirirken müdahalenin kanun ile öngörülüp görülmediğini, meşru bir amaç taşıyıp taşımadığını ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemektedir.
Mahkeme’nin içtihatlarına göre, bir müdahalenin kanunla öngörülebilmesi için, söz konusu tedbir veya tedbirlerin iç hukukta bazı temellerinin bulunması ve bu temellerin aynı zamanda, ilgili kişiler bakımından ulaşılabilir ve etkileri bakımından öngörülebilir olması gerekmektedir.
Defin hukuku, iç hukukta 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu, Mezarlık Yerlerinin İnşası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik ve Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2000/41, 2000/42 ve 2000/43 tarih ve sayılı genelgeleri ile düzenlenmiştir. Ancak bu düzenlemelerin hiçbirinde cenazelerin gömülmesinin engellenmesini meşru gösterecek bir hüküm bulunmamaktadır.
Ancak 7 Ocak 2015 tarih ve 29586 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’te değişiklikle kimliği tespit edilmiş olmasına rağmen ailesi veya yakınları tarafından üç gün içinde teslim alınmayan cenazelerin belediyeye veya mülki idare amirliğine gömülmek üzere teslim edilmesinin önü açılmıştır.
İ HAM, devlet ile girdikleri çatışmada öldürülen 95 kişinin cenazelerinin yakıldığı ve hükümet tarafından alınmış bir karar ile cenazelerinin nereye gömüleceğine dair ailelere bilgi verilmediği davada6 müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirirken hükümetin müdahalesinin orantılılığını ve gösterdiği gerekçeyi dikkate almaktadır.
İHAM’a göre, başvurucuların yakınlarının faaliyetlerinin niteliği ve sonuçları dikkate alındığında devletin, cenaze törenlerinin yapılacağı zamanı, yeri ve yöntemi seçme konusunda ilgili hakka bazı sınırlamalar getirilebileceği kabul edilmekle birlikte, başvurucuların söz konusu cenaze törenlerine katılımının ya da en azından ölen yakınlarına karşı son görevlerini yerine getirme fırsatının engellenmesi, terör mağdurlarının yakınlarının duygularını korumak amacıyla bile olsa, meşru değildir.7
Bu nedenle, yetkililerin somut olay bazında bir değerlendirme yapmadan ve alternatif yöntemlere başvurmadan “otomatik” olarak yasak uygulaması, İHAS’ın 8. maddesi bağlamında hakka getirilecek sınırlandırmaların orantılı olması zorunluluğuna aykırıdır. Bu yaklaşım, ölen kişinin faaliyetleri ile ilgili sonuçların yükünü bu kişilerden alıp ölen kişinin yakınlarına aktararak, başvurucuları cezalandırıcı bir etkiye sa- hiptir8ve başvurucuların yakınlarını gömebilme hakları ile devletin diğer hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla getirdiği sınırlamalar arasında adil bir denge gözetilip gözetil- mediğine karar verecek etkili bir yargısal denetimin de yokluğunda özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ihlal edilmiştir.
Her ne kadar Taybet İnan’ın ve ailesinin durumu, söz konusu davada ölen kişinin faaliyetleri ve ölen kişinin yakınlarının mağduriyeti ile kıyaslandığında farklılıklar içerse de, Taybet İnan’ın ailesinin cenazeyi yedi gün boyunca sokakta bırakmak zorunda kalmaları da 8. madde kapsamında değerlendirile- bilmelidir.
Şırnak Valiliği, 17 ve 23 Aralık 2015 tarihlerinde yayınladığı basın duyurularında, başta sağlık ve gıda yardımları olmak üzere, cenaze ile ilgili hizmetler için polis ve kaymakamlıkların vatandaşlara yardımcı olacağını belirtmiştir.9 Buna rağmen aile tarafından savcılık ve polise yapılan bildirimlerden bir sonuç alınamamış, yetkililer, cenazeyi ve aileyi güvenliklerini sağlayacak şekilde morga götürmenin bile alternatif bir yolunu bulmadan cenazenin yedi gün boyunca sokakta bırakılmasına izin vermiştir.
Taybet İnan’ın cenazesi 25 Aralık 2015 tarihinde Şırnak Devlet Hastanesi morguna kaldırılmış, burada 10 Ocak 2016 tarihine kadar bekletilmiş daha sonra yukarıda anılan Yönetmelik gerekçe gösterilerek bütün çocuklarının ve eşinin katılımına bile izin verilmeden, önceden devlet yetkilileri tarafından açılmış mezarlara dini vecibeler yerine getirilmeden 11 Ocak 2016 tarihinde gömülmüştür.
Kendi eylem, eylemsizlik ya da hatalarından kaynaklanmayan bir nedenle, sokağa çıkma yasağı gibi hukuka aykırı olarak ilan edilen bir yetkiye dayanarak ailenin cenazelerini gömebilme, yakınları için cenaze töreni düzenleme ve bu törende hazır bulunma haklarının engellenmesi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına aykırıdır.
Yaşanan manevi ızdırap
Anayasa’nın 17. maddesinde ve İHAS’ın 3. maddesinde koruma altına alınan işkence yasağı, mutlak bir yasaktır. Buna göre, olağanüstü hal durumunda, terörizmle veya organize suçla mücadele gibi çok zor koşullarda bile işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele yapılamaz ve İHAS’ın 15. maddesi gereğince devletler, 3. madde kapsamındaki yükümlülüklerine aykırı tedbirler alamaz.10
İHAM özellikle 1990’lı yıllarda yaygın olarak yaşanan gözaltında kayıplara ilişkin bazı davalarda, güvenlik güçlerinin gözetimi altındayken hayatını kaybeden kişilerin yakınlarının bu süreçte çektiği manevi ızdırabı Sözleşme’nin 3. maddesi altında ayrı bir ihlal olarak görmüştür. Mahkeme, oğlu 1993 yılında gözaltında kaybedilen annenin jandarma, savcılık ve mahkeme tarafından oğlunun bulunması için yaptığı şikayeti çekmesi için baskıya maruz bırakıldığı, İnsan Hakları Derneği’nden yardım istediği için ifadeye çağrıldığı ve avukatının “Türkiye aleyhine başvuruda bulunma şüphesi” ile dava açılma riskiyle karşı karşıya kaldığı davada, oğlunu kaybetmesinin yanında, bu süreçte uzun süreli ve sürekli olarak belirsizlik, şüphe ve endişe altında olması nedeniyle çektiği zihinsel sıkıntı ve acının İHAS’ın 3. maddesinde düzenlenen insanlıkdışı muamele yasağını ihlal ettiğine karar vermiştir.11
Mahkeme, daha sonra verdiği bir başka gözaltında kayıp davası kararında, bütün kayıp kişilerin aile bireylerinin İHAS’ın 3. maddesine aykırı bir muamelenin mağduru olduğu şeklinde bir genelleme yapılamayacağını söyleyerek, bu noktada bir ihlalin yalnızca aile bireyinin kaybolması nedeniyle değil ayrıca başvurucu ile kaybedilen kişinin yakınlığı, aile bireyinin söz konusu olaya ne kadar tanık olduğu ve yetkili makamlara başvurmak amacıyla ne kadar çaba gösterdiği gibi faktörler dikkate alınarak değerlendirileceğini vurgulamıştır.12
Taybet İnan’ın durumuna geri dönecek olursak öncelikle, yine TİHV’nin verilerine göre, Taybet İnan vurulduktan sonra yardıma gitmek isteyen kayın biraderi Yusuf İnan da evinin bahçesinde vurularak kan kaybı sonucu yaşamını yitirmiştir.13 Taybet İnan’ın oğullarıan- nelerinin cenazesini sokaktan almalarına izin verilmediğini, savcılık ve polis ile yaptıkları görüşmede beyaz bayrak ile cenazeyi alabilecekleri söylenmesine rağmen eşinin cenazesini almak üzere sokağa çıkan Halit İnan’ın da açılan ateş sonucu yaralandığını ve yedi gün boyunca kanlar içinde yatan annelerinin cenazesini izlemek zorunda kaldıklarını aktarmıştır.14
Tüm bu kararlar ve aktarımlar doğrultusunda, yaşam hakkı ihlalinin mağduru olan Taybet İnan’ın anneleri olması ve sorunun çözümüne yönelik, o koşullar altında, kendilerinden beklenebilecek her şeyi yapan ailenin acı ve sıkıntısı karşısında yetkililerin yardımcı olmak yerine sergilediği tutum dikkate alındığında; Taybet İnan’ın cenazesini yedi gün boyunca sokaktan alamayan ailesinin çektiği manevi ızdırabı ninsanlık dışı muamele yasağı kapsamında değerlendirilebileceğini söylemek mümkün olacaktır.15
Sonuç yerine
Herkesin, ailesinin geleneklerine ve örf adetlerine uygun olarak, onurlu bir şekilde gömülme, akrabası olan veya kendisine çok yakın olan bir kişiyi defnetme, ahlaki görevlerini yerine getirme fırsatına sahip olma ve insan niteliğini gösterme, son yolculuğuna uğurlama, kederlenme, matem tutma ve ölüyü anma hakkı ile toplum ve devlet tarafından nasıl görülürse görülsün, bütün medeniyetlerde kutsal bir değeri ve hatıra sembolü olan bir mezara sahip olma hakkı vardır ve bu hak, kanunla yazılı olarak düzenlenmeyi bile gerektirmeyecek kadar doğal ve tartışmasız bir haktır.16
Bu nedenle devletin, güvenlik güçlerinin ve yerel mahkemelerin, gerekçesi ne olursa olsun, insan onuruna yakışır şekilde gömülme ve insanların yakınlarını gömebilme hakkını ihlal etmemesi gerekir.
—
- Kurt v. Türkiye, başvuru no. 24276/94, Karar tarihi: 25.05.1998, para. 133-134. Ayrıca bkz. Orhan v. Türkiye, başvuru no. 25656/94, Karar tarihi: 18.06.2002, para. 359-360 ve Ti- murtaş v. Türkiye, başvuru no. 23531/94, Karar tarihi: 13.06.2000, para. 96-98.
- Aksoy v. Türkiye, başvuru no. 21987/93, Karar tarihi: 18.12.1996, para. 62.
- Şırnak Valiliği’nin 23 Aralık2015 tarihli sokağa çıkma yasaklarına ilişkin duyurusu: http://www.sirnak.gov.tr/basin- duvurusu-23122015-2. Son erişim tarihi: 27.12.2015.
- Jovanovic v. Sırbistan, başvuru no. 21794/08, Karar tarihi: 26.03.2013.
- Elli PoluhasDödsbo v. İsveç, başvuru no. 61564/00, Karar tarihi: 17.01.2006.
- *insan haklan hukukçusu. Galatasaray Üniversitesi Kamu Hukuku yüksek lisans öğrencisi. com yazarı. Bu yazı, 29 Aralık 2015 tarihinde Bianet.org adresinde yayımlanan “Göm(ül)me Hakkı” isimli yazının güncelle- nerek kısaltılmış halidir.
- Ploski v. Polonya, başvuru no. 26761/95, Karar tarihi: 12.11.2002.
- Hadri-Vionnet v. İsviçre, başvuru no. 55525/00, Karar tarihi: 14.02.2008.
- Maskhadova ve Diğerleri v. Rusya, başvuru no. 18071/05, Karar tarihi: 06.06.2013.
- Maskhadova ve Diğerleri v. Rusya, para. 231-233.
- Maskhadova ve Diğerleri v. Rusya, para. 235.
- Çakıcı v. Türkiye, başvuru no. 23657/94, Karar tarihi: 08.07.1994, para. 98.
- http://tihv.org.tr/ll-25-aralik-2015-sok- aga-cikma-vasaklari-ve-sivillere-vonelik-vasam- hakki-ihlalleri/
- Hatice Kamer, Başka Bebekler Ölmeden Savaşı Durdurun, 27.12.2015, http://www.bbc. com/turkce/haberler/2015/12/151227 cizre silopi. Son erişim tarihi: 27.12.2015.
- Kurt v. Türkiye, para. 130-134.
- Sabanchiyeva ve Diğerleri v. Türkiye, para 37.
