Yasamanın, toplu kararların alındığı, kanunların kabul edildiği ve aynı zamanda da yürütme organına karşı siyasal denetimi gerçekleştiren devlet organı olması bakımından anayasal yönetimlerin meşruiyet temelini sağlayan önemli görevi bulunmaktadır. Bu perspektiften bakılarak OHAL KHK’lerinin yasama işlevlerine etkisi değerlendirildiğinde, yasa yapma ve denetim fonksiyonlarında yürütme lehine bir değişimin, hukuki denetim yokluğu sebebiyle anayasa organları arasındaki dengenin bozulmasına yol açtğı; bunun da temel bir meşruiyet tartışmasına kapı araladığını söylemek mümkündür.
Ülkemizde 15 Temmuz 2016 günü yaşanan darbe girişimi ardından ilan edilen olağanüstü hal ile başlayan OHAL rejiminde[1] geçen 18 aylık dönemdeki yasama ve yürütme faaliyetleri ele alındığında, yasama fonksiyonunda ve işleyişinde uzun zamandır devam eden nitelik kaybının farklı bir görünümde devam etmesinin yanında yürütme fonksiyonun giderek asli, ilk-el ve genel nitelikte ve aynı zamanda da hukuki denetimi olmayan düzenlemeler yapacak şekilde genişlediği/yayıldığı görülmektedir. Hem olağan dönemdeki yasama fonksiyonunda yaşanan nitelik kaybı hem de olağanüstü rejimde yürütme organının kalıcı düzenlemeler yapacak şekilde genişlemesinin asıl sebebini de Anayasa Mahkemesinin son dönemlerde vermiş olduğu kararlarla bir anlamda “yeniden yazılan” hukuk düzeninde aramak gerekmektedir.
- Gerileyen Yasamanınkine Karşı Genişleyen Yürütmenin Düzenleme Alanı
15 Temmuz 2016-10 Ocak 2018 tarihleri arasında TBMM 340 Kanun kabul etmiştir. Bunların 303’ü uluslararası anlaşmaların onaylanmasının uygun bulunmasına dair kanun; geriye kalan 34 kanunun 31’i olağan, 1 tanesi anayasa değişikliği hakkında kanun ve 5 tanesi de OHAL KHK’larının kabulüne ilişkin kanundur.
Oysa yaklaşık aynı dönem aralığında (23 Temmuz 2016-10 Ocak 2018) 31 adet OHAL kanun hükmünde kararnamesi yayınlanmıştır. Bu 31 OHAL KHK’siyle yaklaşık 141 Kanunda ve 16 KHK’de değişikliği yapılmıştır. Özellikle 694 ve 696 sayılı OHAL KHK’leri en kapsamlıları olup ilki 51, ikincisi 57 adet kanunda değişiklik yapmıştır. Elbette bu sayılar sadece OHAL KHK’sıyla dokunulan kanun sayısıdır. Bu kararnamelerle, kanunların ve KHK’lerin birden fazla maddesi değiştirilmektedir. Varolan olağan kanunlarda OHAL KHK’leriyle değişiklik yapılmasının yanında, bazı konular bu kararnamelerle doğrudan ve ilk defa düzenlenmiştir. Başka bir ifadeyle yasama işlevinin özelliği olan asli, ilk-el ve genel kural koyma yetkisi yürütme organı tarafından kullanılmıştır. 669, 682 ve 685 sayılı OHAL KHK’leri bunların en çarpıcı örnekleridir. Zira yürütme organı bu kararnamelerle 1982 Anayasasına göre yasamaya ait olan konularda düzenleme yaparak doğrudan “ilk-el” yetki kullanmıştır.
Bu verilerde öncelikle dikkati çeken yasama faaliyetinindeki niceliksel azalmadır. Ele alınan dönemde kabul edilen olağan kanunların sayısının diğer dönemlerle karşılaştırıldığında oldukça azalmış olduğu görülmektedir. TBMM’nin geçmiş dönemlere damgasını vuran yasama faaliyetinin hem kapsamı hem de hızı ile örtüşmemektedir[2]. Özellikle 2010 sonrası birçok kanunun, torba kanunun şeklinde hazırlandığı ve sadece tek komisyonda görüşülüp, Genel Kurulda hızlıca kabul edildiği hatırlanacaktır[3].
İkincisi ise OHAL KHK’lerinin görüşülmesindeki durgunluktur. Bugüne kadar sayısı 31’i bulmuş olan OHAL KHK’lerinden ancak 5 tanesi kanunlaşmıştır[4]. Şu anda komisyonlarda bekleyen 1; gündeme alınıp ama görüşülmemiş 25 OHAL KHK’si bulunmaktadır[5]. Oysa aynı dönem aralığında kabul edilen 6771 sayılı kanunun, siyasal rejim üzerinde oldukça önemli değişiklikler içeren bir anayasa değişikliği hakkında kanun olması ve 1982 Anayasası’nın 175. maddesine göre iki kere görüşülmesi ve 1. ve 2. görüşme arasında 48 saatlik bir bekleme süresinin bulunmasına rağmen Genel Kurula sevkiyle son oylamanın yapılması on iki günlük bir sürede gerçekleştirilmiştir.
Bunun dışında yasama faaliyetindeki durgunluğa karşılık hızlı çalışmaya verilebilecek bir diğer örnek ise, Meclise sunulan OHAL KHK’lerin Genel Kuruldaki görüşülmeleridir. Hali hazırda komisyon aşamasında olan 696 ve 695 numaralı kararnameler dışında, bugüne kadar Meclise sunulan OHAL KHK’lerinin hiçbiri sevkedildikleri komisyonlarda 20 gün içinde görüşülmediğinden doğrudan Genel Kurula sunulmuşlardır (TBMM İçtüzük m.128/2). Bunların Genel Kurulda’da temel kanunlara ilişkin yöntemle görüşülmeleri neticesinde de, 4 birleşim görüşülen 667 sayılı ilk OHAL KHK’si dışındaki 4’ünün görüşülmesi sadece tek birleşim sürmüştür[6].
Bu kararnamelerle darbe teşebbüsü nedeniyle bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmeyi sağlayan tedbirlerin yanında, olağanüstü hal rejimiyle ilgili olmayan birçok alanda cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu işlemiyle genel ve sürekli düzenlemeler kabul edilmiştir[7]. Böylece eğitim, sağlık, ticaret gibi birçok alana OHAL KHK’leriyle dokunarak genel ve sürekli nitelikte düzenleme yapmakla kalınmamakta, kararnamelerle dokunulan her alanın hukuki denetim dışında kalmasına sebep olunmaktadır.
- OHAL ile İlgili Olmayan Konuların OHAL KHK’leriyle Düzenlenmesi Hukuki Denetim Dışına Taşırılan Olağan Alanın Genişlemesi
OHAL KHK’leriyle konuları açısından olağanüstü hal ilanıyla ilgili olmayan alanlarda düzenleme yapılması sadece yeni bir genel düzenleme yetkisinin kullanımı değil, olağan rejime tabi olan, yani Anayasa Mahkemesi’nin denetime açık olan kanunlarda denetimi mümkün olmayan yeni alanlar yaratmak anlamına gelmektedir.
Anamuhalefet partisinin kabul edilen 4 OHAL KHK’sinin anayasa aykırılığı iddiasıyla açtığı iptal davasında Anayasa Mahkemesi, kısaca, bu kararnameleri denetleme yetkisinin olmadığına hükmetmiştir[8]. Bu sonuca, bir yandan Anayasanın sadece 148. maddedesinde yer alan düzenlemesiyle yani sözle sınırlı bir yorumla diğer yandan ise yasak kapsamındaki denetim usullerini genişleten bir gerekçelendirmeyle varmıştır. AYM, bu kararlarında özetle, söz konusu maddede geçen “dava açılamaz” hükmünün, OHAL KHK’lerini yargısal denetim dışına çıkar(ıl)dığından önündeki davada yetkisiz olduğunu söylemiştir. Bu ifade iptal davasının yanında itiraz yoluna da başvurulmasını engelleyecek bir kapsama sahiptir ve gene Mahkemeye göre bu madde, anayasa koyucunun OHAL KHK’lerinin anayasaya uygunluklarının sadece siyasal denetimle gerçekleştirilmesi tercihini ortaya koymaktadır. Hal böyle olunca, iptal davası açılamayan OHAL KHK’lerinin somut norm denetimiyle yani görülmekte olan davalarda uygulacak norm olduklarında anayasa aykırılık itirazı ileri sürülemeyerek AYM’nin denetimine konu olamamaları sonucu ortaya çıkmaktadır.
Hemen ifade etmek gerekir ki anayasanın ilgili maddesinde yer alan “dava açılamaz hükmü”nün hem soyut hem de somut norm denetimini kapsayacak şekilde anlaşılması 2011 öncesinde kanun koyucunun anayasadaki yasağı geniş yorumlayan düzenlemesinden kaynaklanmaktaydı (Mülga 2949 sayılı Kanun/19.m.) 2011 yılında kabul edilen 6216 sayılı Kanunda, önceki düzenlemeden farklı olarak OHAL KHK’lerinin itiraz yolula Anayasa Mahkemesi’nin denetimini kaldıran bir düzenleme içermemektedir. Buna karşın 2016 yılında ise bu duruma Anayasa Mahkemesi kararları dayanak olmuştur.
- Adem-i Hukuki Denetime Eşlik Eden Adem-i siyasal denetim
Anayasa Mahkemesinin bu kararlarıyla ortaya koyduğu olağanüstü hal düzenlemelerinin anayasaya uygunluğunun ancak siyasal denetim yoluyla yapılabileceğine ilişkin değerlendirmesinin yasama pratiğine bakıldığında bir karşılığı bulunmamaktadır. Zira TBMM İçtüzüğünün 128. maddesi Anayasanın 121. ve 122. maddelerine göre çıkarılan kararnamelerin, komisyon ve Genel Kurulda öncelikle, ivedilikle ve en geç 30 gün içinde görüşülecekleri amir hükmünü düzenlemektedir. Maddenin 2. fıkrasına göre de komisyon görüşümelerinin 20 gün içinde bitirilmemesi halinde kararnamelerin doğrudan Genel Kurul gündemine alınması gerekmektedir. Güncel olarak 25 OHAL KHK’si gündeme alınmış olup görüşülmeyi beklemektedir. 17.8.2016 tarihinde yayınlanan 670 sayılı kararname 17 aydır gündemdedir.
İçtüzük kurallarının işle(til)miyor olması siyasal denetim yokluğunu gözler önüne sermektedir. Bunun yanında kabul edilen 5 OHAL Kanununa karşı anamuhalefet partisi tarafından açılan iptal davalarında, AYM’nin önüne getirilen düzenlemelerin kapsamı ayrıca tartışılmaya değerdir. Zira bilindiği üzere, OHAL KHK’leri TBMM tarafından kabul edildiğinde kanun niteliğini haiz olmaktadırlar ve her kanun gibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidirler. Anamuhalefet partisi de bunlara karşı dava açmış olmakla birlikte , bu başvurularda denetime sunulan maddeler, doğrudan OHAL KHK’leri için ileri sürülenler kadar kapsamlı değildir.[9]
Sonuç olarak; 18 ayın yasama organının hem yasama hem de siyasi denetim işlevi açısından bir bilançosu yapıldığında, öncelikle aslen yasamaya ait olan düzenleme alanının yürütme organına ait yeni bir yasama fonksiyonu olarak nitelendirilebilecek şekilde daraldığını söylemek mümkündür. Diğer yandan OHAL rejiminde yasamanın siyasal denetim işlevinin gerek hızlandırılmış görüşme usulüyle doğrudan gerekse anamuhalefetin pasifliğiyle dolaylı olarak devre dışı kaldığı görülmektedir.
Bu itibarla OHAL rejiminde kabul edilen ama etkileri OHALi aşan asli, genel ve ilk-el düzenleyici işlemlerin meşruiyet kaynağı toplu karar organı olan yasama değil, 28 kişiden oluşan cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun iradesi haline gelmiştir. Bununla birlikte, OHAL KHK’si olarak kaldıkları ya da kanunlaşmalarından sonra da anayasal denetime sunulmadıklarında (def’i yolu dışında), hukuken denetlen(e)meyen işlemlerle oluşan yeni bir siyasal ve hukuksal yapı ortaya çıkmaktadır.
* Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı.
[1] Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu kararı, no. 2016/9064, kt. 20 Temmuz 2016, RG. 21.07.2016-29777; Bu karar, 1982 Anayasası’nın 121. maddesi gereğince TBMM’ye sunulmuş ve TBMM bu kararı, 21 Temmuz 2016 tarihinde yapılan 117. birleşiminde onaylanmıştır. Karar no. 1116, RG. 22.07.2016-29778.
[2] Bu konuda bkz. Sultan Tahmazoğlu Üzeltürk, Kanunların Kabul Edilmesi İşlevi Açısından Yasama Organı, Anayasa Hukuku Dergisi, Cilt 5,S.9, s.13-54.
[3] Örneğin, 6287, 6524, 6532, 6638 sayılı eğitim, yargı bağımsızlığı, istihbarat ve kolluk faaliyetlerine yönelik önemli düzenlemelerve köklü değişiklikler getiren kanunlar.
[4] 667-6749, 668-6755, 669-6756, 671-6757, 674-6758 (ilk rakamlar OHAL KHK’sinin, ikincilerse kabul kanunlarının sayılarıdır).
[5] 12 Ocak 2018 günlü resmi gazetede yayımlanan 697 sayılı OHAL KHK’si TBMM Başkanlığı tarafından 16 Ocak 2018 günü içişleri komisyonuna gönderilmiştir.
[6] Bu konuya ilişkin daha detaylı açıklamalar 3 nımaralı başlık altında yer almaktadır.
[7] Bu süreç içinde yapılan düzenlemelerle ilişkin ayrıntılı ve güncel bir rapor için bkz. Olağanlaşan OHAL, KHK’lerin Yasal Mevzuat Üzerindeki Etkileri, https://tr.boell.org/sites/default/files/ohal_rapor_web.pdf (13.01.2018).
[8] 668 sayılı OHAL KHK’sıyla ilgili AYMK E. 2016/166, K. 2016/159, kt. 12.10.2016; 669 OHAL KHK’sıyla ilgili AYMK E. 2016/176, K. 2016/160, kt.12.10.2016; 670 sayılı OHAL KHK’sıyla ilgili AYMK E. 2016/171, K.2016/164, kt.2.11.2016; 671 sayılı OHAL KHK’sıyla ilgili AYMK E.2016/172, K.2016/165, kt. 2.11.2016.
[9] Bu paragraftaki bilgiler yazı yayınlandıktan sonra konuyla ilgili dikkatli bir okuyucunun eleştirisi üzerine düzeltilmiştir. Kendisine teşekkür ederim.
