Avukat
Toplumsal yaşamın olay ve olguları konusunda toplumsal kümelerin ya da toplumun ortaklaşa yargısını ifade eden düşünce ve kavramlar olarak tanımlanabilecek kamuoyunun temelinde hiç şüphesiz ifade özgürlüğü bulunmaktadır. Kolektif olarak kullanılan ifade özgürlüğü ise daha çok ses getirme özelliği taşımaktadır. Uluslararası sözleşmelerde özgürlüğün tanımı bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) toplanma özgürlüğünün tanımı yapılmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında da özgürlüğün tanımına henüz rastlanmamıştır. AİHM içtihatlarına göre, toplanma özgürlüğü ve bu özgürlük yoluyla düşüncelerini açıklama hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluştur.
Özgürlük Anlayışına Türkiye Yorumu
Barışçıl olmayan ve şiddet içeren toplanmalar, AİHS koruma kapsamına girmemektedir. Bir toplanmanın barışçıl olup olmadığı, hakkı kullanacak gerçek veya tüzel kişilerin toplanma öncesi tutumları ve açıklamaları ile toplanma sırasındaki tavır ve davranışları değerlendirilerek belirlenir. Toplanma barışçıl olduğu sürece, konunun veya amacın AİHM nezdinde önemi bulunmamakta ve dini, kültürel, sosyal ve hatta eğlence amaçlı yapılan konser, fuar, sergi, seminer gibi etkinlikler de bu özgürlük kapsamında sayılmaktadır. Ancak Türk hukukunda bu durum AİHM’den farklıdır ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nda bu özgürlük dar yorumlanmaktadır. İfade özgürlüğünün özel bir biçimi olan bu özgürlük, amacı ve dikkat çekmek istediği temel husus doğrultusunda çok farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Farklı kullanma biçimleri, katılımcıların yaratıcılığıyla doğrudan bağlantılıdır. Bu yönüyle incelendiğinde söz konusu özgürlüğün belirli kalıplara sokulmaya çalışılması, aslında mümkün görünmemekle birlikte hakkın özüne dokunur niteliktedir. Demokratik hukuk devletlerinde özgürlüklerin sınırlanmasında temel prensip, sınırlamanın yasama organı tarafından ve ancak kanun yoluyla yapılabilmesidir. Oldukça kazuistik ve hakkın kullanımını zorlaştırıcı biçimde düzenlenmiş Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun yedinci bölümünü ceza hükümleri oluşturmaktadır. Ceza hükümleri yasaklara aykırı hareket, toplantı veya yürüyüşü engellemek, huzur ve sükunu bozmak, kanuna aykırı propaganda vasıtaları ve suç işlemeye teşvik, direnme, toplantı ve yürüyüşe silahla katılma olarak başlıklandırılmıştır. Yeterince ağır düzenlenmeye sahip bu hükümler, 2015 yılında yapılan ve halk arasında İç Güvenlik Paketi olarak bilinen düzenlemeyle daha da ağır hale getirilmiştir.
Ölçüsüz, Orantısız, Dengesiz Uygulama
Özgürlüğü düzenleyen kanunlarda suç olarak tanımlanan eylemlerin bulunması ve yaptırım öngörülmesi meşru kabul edilebilir; fakat söz konusu yaptırımların hak öznelerinin eylemleri ile ölçülü olması beklenir. AİHM’ye göre yaptırımların mahiyeti ile ağırlığı da yasama, yürütme ve yargı kaynaklı müdahalelerin orantılılığı incelenirken dikkate alınması gereken bir unsurdur. Bu bağlamda kanun koyucu, hem AİHS hem de anayasada belirtilen meşru amaçları gerçekleştirmek için gerekli görülen tedbirler ile barışçıl toplanma özgürlüğünün kullanılması arasındaki dengeyi sağlamalıdır. Mevzuatta belirtilen şekil şartlarına uygun olarak düzenlenmemiş olsa dahi barışçıl biçimde devam eden bir toplanma sebebiyle cezai yaptırım tehdidi altında bulunmanın, kural olarak meşru amaçları gerçekleştirmek için gerekli görülen önlemler ile barışçıl toplanma özgürlüğü arasındaki dengeyi sağladığından bahsedilemez. Spontane ve benzeri toplanmalar sonrasında katılımcılar hakkında soruşturma yapılması, para cezası verilmesi gibi işlemlerin ise ölçülülük ilkesine aykırı olacağını belirtmek gerekir. AİHM, katılımcıların izinsiz ancak barışçıl bir gösteriye katılmalarından dolayı haklarında dava açılmasını ve ilk derece mahkemesinde verilen mahkumiyet kararını endişe verici bulmuş ve başka bir davada barışçıl bir gösterinin prensip olarak, cezai yaptırım tehdidine tabi tutulmaması gerektiğini vurgulamıştır.
Hakkını Kullanana Ceza Tehdidi
Toplanma özgürlüğüne ilişkin yargı kararlarında sorunlu hususlardan biri hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararlarıdır. Bu kararla suç işlediği kanaatine varılan sanık hakkında bir mahkumiyet hükmü verilmekte; ancak kurulan hükmün hukuki sonuçlarını doğurması öngörülen beş yıllık denetim süresinin sonuna kadar ertelenmektedir. Denetim süresi içinde başka bir kasti bir suç işlenmesi nedeniyle erteleme ve adli para cezası alternatifleri ortadan kalkmaktadır. AİHM, sanığın kabulü olmadıkça HAGB uygulanamayacağına dikkat çekmiş ve temyiz yolunun kapalı olması gerekçesiyle yapılan başvuruyu dayanaktan yoksun bularak reddetmiştir. Barışçıl bir toplanmaya katılma sebebiyle verilen HAGB kararıyla bir katılımcının beş yıl boyunca denetim altında tutulması ölçülülük ilkesiyle bağdaşmaz, dolayısıyla caydırıcı niteliktedir.
Kanun dışı addedilen toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılanların yargılanması, Türkiye’de sistematik bir uygulama olup, misilleme olarak değerlendirilebilecek niteliktedir. Delil gösterilmeden savcılar tarafından hazırlanan toplu iddianameler ile göz yaşartıcı gazdan korunma amaçlı kullanılan nesnelerin ve katılımcıların sosyal medya hesaplarındaki “polisimiz kendine yakışanı yapmalı, barışı sağlamalı” ve “taşkınlık yapmayın” içerikli paylaşımların dahi soruşturmalarda ve davalarda delil olarak gösterilmesi ve kışkırtma yasağı kapsamında değerlendirilmesi göze çarpmaktadır. Söz konusu uygulamalar göz önüne alındığında, devlet otoritesi tarafından kanun dışı olarak nitelendirilen toplantı ve gösteri yürüyüşleri katılımcılarını potansiyel suçlu olarak düşünen ve ona göre müdahale eden genel bir kültür dikkat çekmektedir. AİHM içtihatlarında ise toplanma özgürlüğü bakımından iç hukukunda büyük sorunlar yaşayan Türkiye’nin özel bir yeri vardır. Hem AİHM hem de Bakanlar Kurulu (BK) tarafından Türkiye’de toplanma özgürlüğü konusunda yapısal, sistematik sorunlar tespit edilmiş ve “Ataman Grubu” oluşturulmuştur. “Ataman Grubu” Oya Ataman kararıyla başlamış, ancak süreç içinde Türkiye’nin konuya ilişkin iyileştirici herhangi bir adım atmaması ve ihlaller zinciri olan benzer başvuruların olması sebebiyle davalar grubu oluşturulmuştur. Bu davalardaki ihlallere ilişkin temel bulgular şöyle sıralanmıştır:
1- Barışçıl gösterilere müdahale, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin toplanma özgürlüğünü düzenleyen 11. maddesine aykırıdır.
2- Barışçıl olmayan gösterilerde barışçıl şekilde eylem yapanların hedef alınması, Sözleşmenin 11. ve işkence yasağını düzenleyen 3. maddesine aykırıdır.
3- Barışçıl ve barışçıl olmayan gösterileri dağıtmak için orantısız güç kullanımı (göz yaşartıcı gaz veya fiziksel kuvvet yoluyla) Sözleşmenin 11. ve 3. maddelerine aykırıdır.
4- Barışçıl eylemcilerin iç hukukta dava edilmeleri Sözleşmenin 11. maddesine aykırıdır.
5- Polis memurlarının ve amirlerinin AİHS 3. madde ihlali niteliğindeki tasarruflarının etkin olarak soruşturulmaması 3. maddenin usul bakımından yüklediği pozitif yükümlülüklere aykırıdır.
Ceza hükümlerine ilişkin olarak, dördüncü maddede eylemcilerin daha sonra iç hukukta somut delillere dayanmaksızın dava edilmelerine dikkat çekilmiştir. Haklarında açılabilecek soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin tedirginlik taşıyan bireyler, daha sonra düzenlenecek barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşlerine bile katılmaktan imtina edeceklerdir.. Eylül 2013 tarihli 1179. nolu BK toplantısında Ataman Grubu Davaları’na istinaden Türkiye’de alınması gereken tedbirlerden biri ise “Ulusal otoritelerin, toplanma özgürlüğünü kullanan bireylere karşı, onları cezalandırmak veya korkutmak amacıyla, olay tarihinden sonra herhangi bir tedbire başvurmadıklarından emin olunması.” olarak belirtilmiş ve oldukça geniş biçimde düzenlenmiş ceza hükümlerine atıfta bulunulmuştur. Katılımcıların yargılanmasına karşılık olarak, kolluk kuvvetlerinin müdahale yetkisini orantısız biçimde kullanmasına yönelik etkin bir soruşturma yapılmaması toplantı ve gösteri yürüyüşlerine yapılan müdahalelerin keyfileşmesine sebebiyet verecektir. Bu kapsamda etkili başvuru toplanma özgürlüğünün güvencesini oluşturmaktadır. Türkiye’de kısır döngü haline gelmiş cezasızlığın sistematik hale geldiği AİHM kararlarında da vurgulanmıştır.
3Y: Yasak, Yasak, Yasak
Türkiye’de muhalif sayılabilecek tüm toplanmalardaki katılımcılar potansiyel suçlu olarak değerlendirilmektedir. Bu görüş yasamadaki geniş sınırlandırmalarla başlar, yürütmeye tanınan geniş yetkilerin sert müdahaleler olarak katılımcılara etkisiyle devam edip yargının uzun süreci ve bazen cezalandırıcılığıyla sonuçlanır. Bu uygulamalar özgürlüğün kullanımını kolaylaştırmaktan ziyade maalesef engellemeye yöneliktir. Üstelik daha sonraki toplanmalara katılımcı olmayı düşünenler üzerinde de caydırıcılığı tartışılmazdır. Ancak görülmektedir ki, Türkiye’de ilgili mevzuat özgürleşmek yerine her geçen gün daha da katılaşmaktadır. Kanundaki tek olumlu gelişme kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılıp direnme veya propaganda suçunu işleyen çocuklar için ayrıca Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükmünün uygulanmayacağına ilişkin değişikliktir. Ancak bu değişikliğin dahi yeterli olduğu söylenemez.
