Mert NOMER*
Araştırma Görevlisi,
Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı,
mertnomer@gmail.com
İnternet, günümüzde ifade özgürlüğü, haber alma, haber yayma, bilgi edinme ve aklımıza gelebilecek daha pek çok hak alanında kullanılan en önemli araçlardan biridir. “İnternete erişim” ise yeni bir insan hakkı olarak değerlendirilmeye başlandığı içinde bulunduğumuz yüzyılın en önemli tartışma konularından birini oluşturmaktadır.
2010 yılında 26 ülke çapında yapılan uluslararası bir ankete katılanların %80’i İnternete erişimin bir insan hakkı olduğu kanaatinde.[1] Finlandiya, Kosta Rika, Fransa, Yunanistan ve İspanya’da İnternete erişim Anayasa veya yasa düzeyinde korunuyor. Ülkemizde ise “İnternete erişim” denilince akla 5651 Sayılı Kanun üzerinden yapılan engellemeler geliyor.
Türkiye’de erişimi engelli kaç adet İnternet sitesi mevcut? Doğru cevabı bilen varsa lütfen bana da iletsin… Konuya dair 09.05.2017 tarihinde Bilgi Teknolojileri Kurumu(BTK)’na[2] yaptığım Bilgi Edinme Başvurusu’nun yanıtı şöyle:
“Kurumumuz tarafından kamuoyu ile paylaşılan istatistiki verilere www.btk.gov.tr adresindeki Bilgi Merkezi “Resmi İstatistikler” alt başlığından ulaşmanız mümkündür. Bunun dışında talep edilen bilgiler, Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin “İstenecek bilgi veya belgelerin niteliği” başlıklı 12. maddesinde “Kurum ve kuruluşlar; ayrı veya özel bir çalışma, araştırma, inceleme ya da analiz neticesinde oluşturulabilecek türden bir bilgi veya belge için yapılacak başvurular ile tekemmül etmemiş bir işleme ilişkin bilgi veya belge için yapılacak başvurulara olumsuz cevap verebilirler.” hükmü kapsamında değerlendirilmektedir.“
Pekiyi erişimi engelli site sayısına dair resmi olmayan bilgileri nereden elde etmekteydik? “http://engelliweb.com” adresi bu açıdan araştırmacıların sorularına cevap vermekteydi. Engelliweb, erişimi engellenen sitelerin sahiplerinin/kullanıcılarının site yönetimine başvuruları sonucu oluşturduğu istatistiği kamuya sunmaktaydı ancak 2017 yılının başlarından itibaren sebebi belirsiz bir biçimde bu siteye erişim de mümkün olmadı. Bugüne kadar dönem dönem tespit edip not ettiğim istatistiki bilgileri sizlerle paylaşmak isterim, erişimi engellenen site sayısındaki muazzam artışa da ayrıca dikkatinizi çekerim: 02.12.2013’te 35.001 site, 07.11.2014’te 58.502 site, 21.04.2015’te 78.553 site, 07.12.2016’da 115.635 site[3], her ne kadar 9 Mayıs 2017 tarihinde erişimi engellenmiş olan toplam İnternet sitesi sayısını tam olarak tespit edemiyor olsak da hepimiz son olarak erişimi engellenen Wikipedia’dan haberdarız.
Wikipedia’nın Türkiye sayfasında Wikipedia için şu ifadeler yer almaktadır: “Her dilden herkesin, ortak çabasıyla özgürce ve her şeyi ile bütün bir ansiklopedi üretmeyi amaçlayan ansiklopedi projesi.” Cümleden de anlaşılacağı üzere Wikipedia erişimiçi bir ansiklopedi sitesidir. Dünyanın farklı ülkelerinden gönüllüler tarafından siteye eklenen bilgileri ihtiva eder. Her ne kadar içinde yer alan bilgilerin tamamı bilimsel ya da doğru olmasa da temel bilgilere erişimde en pratik siteler arasında yer alır ve Google aramalarında ilk sıralarda listelenir.
29.04.2017 tarihinde Wikipedia’ya girmek isteyen kullanıcılar “5651 sayılı Kanun uyarınca yapılan teknik inceleme ve hukuki değerlendirme sonucunda bu İnternet sitesi (wikipedia.org) hakkındaki Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun 29.04.2017 tarih ve 490.05.01.2017 – 182198 sayılı kararına istinaden Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından İDARİ TEDBİR uygulanmaktadır.” yazısıyla karşılaşmıştır.
2 Mayıs 2017 tarihinde basına yansıyan Mahkeme Kararı’ndan öğrendiğimiz üzere “Suriye İç Savaşı’na yabancı müdahalesi” (Foreign involvement in the Syrian Civil War) ve “Devlet destekli terörizm” (State-sponsored terrorism) içerikleri nedeniyle, Wikipedia’ya yönelik verilen tedbir kararı 5651 sayılı Kanunun 8/A maddesinin 2. fıkrası uyarınca onaylanmıştır.
5651 sayılı Kanunun 8/A maddesi[4] yaşam hakkı, kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden dolayı erişimin engellenmesini düzenlemişken söz konusu erişim engelinin bu sebeplerden hangisinin içine dahil edildiği cevaplanması gereken önemli bir soruyu oluşturmaktadır. Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’ndan yapılan açıklama ise şu şekildedir: “Teröre karşı iş birliği yapmak yerine, Türkiye’ye uluslararası arenada karalama kampanyası yapan çevrelerin parçası olarak hareket eden bir bilgi kaynağı haline gelmesi gerekçesiyle erişim engeli uygulamasına başvurulmuştur.”[5] “Teröre karşı iş birliği yapmak yerine, Türkiye’ye uluslararası arenada karalama kampanyası yapan çevrelerin parçası olarak hareket eden bir bilgi kaynağı haline gelmek” 5651 sayılı Kanun’da sayılan erişim engellemelerinden biri olmadığı gibi demokratik herhangi bir ülkede erişim engelleme sebebi olması da mümkün değildir.
Yayınlanan 2 içerik için 40 milyondan fazla içeriğe erişimin engellenmesi hiç şüphesiz ifade özgürlüğüne orantısız biçimde müdahaledir.
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi[6] ve “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. Maddesi[7] birlikte okunduğu zaman ifade özgürlüğünün, sadece “düşünce ve kanaate sahip olma” özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan “düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak “haber veya görüş alma ve verme” özgürlüklerini de kapsadığı görülmektedir. İfade özgürlüğü bireylerin serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir.[8]
İfade özgürlüğünün, toplumsal ve bireysel işlevini yerine getirebilmesi için AİHM’nin de ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında sıkça belirttiği gibi, sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız gördüğü “haber” ve “düşüncelerin” değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin temeli olup bu özgürlük olmaksızın “demokratik toplumdan” bahsedilemez.[9]
Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir.[10]
İnternet modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir araçsal değere sahip bulunmaktadır. İnternetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez niteliktedir. Bu nedenle düşünceyi açıklamanın günümüzde en etkili ve yaygın yöntemlerinden biri haline gelen İnternet ve sosyal medya araçları konusunda yapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassas davranmaları gerektiği açıktır.
İfade özgürlüğü sınırsız bir hak değildir, İfade özgürlüğüne yönelik sınırlamalar konusunda devletin ve kamu makamlarının takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmelidir. Ancak bu takdir alanı da Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk, ölçülülük ve öze dokunmama kriterleri çerçevesinde yapılacak denetimde genel ya da soyut bir değerlendirme yerine, ifadenin türü, şekli, içeriği, açıklandığı zaman, sınırlama sebeplerinin niteliği gibi çeşitli unsurlara göre farklılaşan ayrıntılı bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Öze dokunmama ya da demokratik toplum gereklerine uygunluk kriterleri, öncelikle ifade hürriyeti üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. Nitekim AİHM de “demokratik toplumda gerekli olma”yı, “zorlayıcı sosyal ihtiyaç”(pressing social need) şeklinde somutlaştırmaktadır. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilmemektedir. Aynı şekilde zorlayıcı sosyal ihtiyacın varlığı araştırılırken de soyut bir değerlendirme yapılmayıp, ifade ortamına dahil olan ifade edenin sıfatı, hedef alınan kişinin kimliği, tanınmışlık düzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı gibi çeşitli hususlar göz önünde bulundurulmalıdır.[11]
Erişime kapatılan Wikipedia.com gibi çok sayıda kullanıcısı olan internet siteleri büyük miktardaki verileri saklama ve yayınlama kapasitesi ile bunların erişilebilirliği sayesinde toplumun gündem oluşturmasına, gündemin takibini ve bilgi alışverişini kolaylaştırmaya büyük ölçüde katkı sağlamaktadır.[12]
Hiç şüphesiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin “Yıldırım, Türkiye’ye Karşı” kararında da belirtiği gibi “Anayasa’da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence altına alınan haklara kamu gücü tarafından bu konuda bir sınırlama (resen erişimin engellenmesi) imkânı getirildiği hallerde ilgili Kanun’da böyle bir yetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam ve usullerin yeterli bir açıklıkla tanımlanması da gerekmektedir”[13]
AİHM Yıldırım Kararında, İnternet üzerinde bulunan bilgilerin büyük bir kısmının erişime engellenmesine neden olan benzer tedbir kararları nedeniyle internet kullanıcılarının haklarının ciddi ölçüde etkilenebileceği ve önemli dolaylı etkilere sahip olabileceği hususlarını yetkililerin dikkate almaları gerektiği belirtmiştir.
Wikipedia’nın erişiminin engellenmesi hiç şüphesiz bilgiye erişim hakkının ihlali niteliğindedir. Hakkın sınırlanmasında AİHM’in uyguladığı üçlü test açısından değerlendirecek olursak şu soruları sormalıyız: Müdahalenin kanunî bir dayanağı var mı? Sınırlandırma amacı meşru mu? Sınırlandırma demokratik bir toplum için gerekli mi?(Pressing social need) Üç sorunun cevabı da olumsuzdur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine yapılacak olan bireysel başvuru neticesinde hak ihlalinin tespit edilmesi kuvvetle muhtemeldir ancak Anayasa Mahkemesi son dönemde özellikle olağanüstü kanun hükmünde kararnamelerle ilgili yaptığı içtihat değişikliği benzeri bir değişiklik yaparak daha önce vermiş olduğu kararları hiçe sayarak farklı yönde karar verirse AİHM’ne gidilebilir. AİHM bu uygulamadan dolayı Türkiye’yi mahkûm edecektir.
Erişim engellemelerinin sosyolojik bir değerlendirmesini de yapmak gerekir. Sizlere “Streisand effect” olarak bilinen Türkçe’ye “Streisand etkisi” olarak çevirebileceğimiz bir tetiklemeden bahsetmek isterim. 2003 yılında ABD’li oyuncu Barbara Streisand, fotoğrafçı Kenneth Adelman’ı Malibu’daki malikânesinin fotoğraflarını izinsiz olarak çekerek İnternete koyduğu için dava etmiş ve 50 milyon Dolar tazminat talep etmiştir. Halbuki Adelman, Malibu sahil şeridiyle ilgili bir araştırma- belgesel için fotoğraf çekmekte ve Malibu sahillerinin 12.000 fotoğrafını daha çekmiş bulunmaktadır. Yani asıl amacı Streisand’ın malikanesini fotoğraflayıp İnternete koymak değildir. Dava açılıp olay basına yansıyana kadar Streisand’ın malikânesinin bulunduğu fotoğrafa yalnızca 6 kez tıklanmıştır. Bu tıklamaların 2’si Streisand’ın avukatı tarafından yapılmıştır. Ancak davadan basının haberdar olmasının ardından fotoğrafa milyonlarca kez tıklanmış ve fotoğraf çıktısı sayısız kez basılmıştır.
Türkiye’de Wikipedia’ya erişim engeli konana kadar pek az kişinin haberdar olduğu iki konu başlığı, Wikipedia’ya erişim engeli konduktan sonra milyonlarca kez okunmuş, Dünya basınında pek çok kez yer almış, tabir câizse sağır sultan duymuştur. Ayrıca zaten İngilizce olarak hazırlanmış konu başlıklarına Türkiye’den erişimin engellenmesi, geriye kalan tüm Dünya’dan erişiminin ise devam etmesi, Streisand etkisi de göz önüne alındığında deve kuşunun kafasını kuma gömmesine benzer…
[1] Four in Five Regard Internet Access as a Fundamental Right: Global Poll, http://news.bbc.co.uk/2/shared/bsp/hi/pdfs/08_03_10_BBC_internet_poll.pdf, e.t. 08.05.2017.
[2] 15.08.2016 tarihli Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmadan önce Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı(TİB)’na yaptığım bilgi edinme başvuruları da benzer gerekçeyle yanıtsız kalmış ve TİB yetkilileri bu sayıyı açıklamamıştır.
[3] Engelliweb sadece kendine yapılan başvurular neticesinde istatistik oluşturduğu için resmi rakamların çok daha fazla olduğu söylenebilir.
[4] (1) Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Başbakanlık veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Karar, Başkan tarafından derhâl erişim sağlayıcılara ve ilgili içerik ve yer sağlayıcılara bildirilir. İçerik çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği, derhâl ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir.
(2) Başbakanlık veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı, Başkan tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, karar kendiliğinden kalkar.
[5] Türkiye’de Wikipedia’ya erişim engeli”, www.bbc.com/turkce/haberler-turkiye-39718562, e.t 24.05.2017.
[6] “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
[7] “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. .
Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”
[8] Bkz. Anayasa Mahkemesi Kararı, Bireysel Başvuru No: 2013/2602, 23/1/2014, §40.
[9] Handyside v. The United Kingdom, Birleşik Krallık’a karşı, Başvuru No: 5493/72, 07.12.1976, §49.
[10] Bkz. Anayasa Mahkemesi Kararı, Bireysel Başvuru No: 2013/2602, 23/1/2014, §43.
[11] Axel Springer AG v. Germany, Başvuru No: 39954/08, 07.02.2012; Von Hannover v. Germany (no.2), Başvuru No: 40660/08 ve 60641/08, 07.02.2012.
[12] Benzer bir düşünce için Bkz. Times Newspaper Ltd. v. The United Kingdom, Başvuru No: 2367/03, 10.06.2009, §27.
[13] Yıldırım v. Turkey, Başvuru No: 3111/10, 18.12.2012, § 59.