16 Nisan 2017 Anayasa Değişikliği Referandumu, %51,41 “Evet” oyuna karşı; % 48,59 “Hayır” oyu ile tamamlandı. İçeriği türlü garabetle dolu değişikliğe ilişkin referandum, gerek OHAL ortamında yapılması ve bunun getirdiği sınırlamalar (malumun ilamı olacaksa da belirtmek gerekir ki, bu sınırlamaların muhatabı neredeyse sadece “Hayır” cephesiydi), gerekse referandum esnasında ve sonrasında yaşananlarla sanıyorum ki tarihimize en büyük harfler ile “en hukuksuz seçim” süreci olarak kaydedildi.
16 Nisan 2017 günü oylama henüz bitmişken Yüksek Seçim Kurulu (YSK)’nun mühürsüz pusula ve zarfların, 298 sayılı Kanun’un 98(4) maddesindeki açık hükme rağmen [1], geçerli sayılacağına ilişkin duyurusu referandum sonuçlarının meşruiyetine ilişkin bir tartışmayı zaten alevlendirmişti [2]. YSK’nın 18 Nisan 2017’de, 16 Nisan 2017 tarihli olarak yayınladığı kararı ise sonuçların meşruiyetine ilişkin bu tartışmayı, haklı bir endişeye çevirdi [3]. Zira YSK bu kararında, mühürsüz pusula ve zarfların geçerli olmadığına ilişkin bir dizi iç hukuk düzenlemesinden bahsediyor ve sonra, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesinde yer alan “…Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlenmesini referans göstererek, 298 sayılı Kanun’un mühürsüz pusula ve zarflara ilişkin hükümlerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 1. Protokol, 3. Maddesi (P1M3) ile “çatıştığını” iddia ediyor. Bu bağlamda, YSK’ya göre 298 sayılı Kanun, P1M3 ile çatışma halinde olduğu için, Anayasa’nın 90(5) hükmü karşısında uygulanmaya esas alınması gereken P1M3.
DEVLET AİHS’Nİ HATIRLADI. ONU DA YANLIŞ HATIRLADI…
Birkaç zamandır Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının ve bilumum uluslararası kurumun karar ya da raporlarının tanınmadığının sıkça ve yüksek sesle ilan edildiği bir dönemden geçtiğimiz malumunuz. Bu tavrı, elbette, doğru bulmuyorum; öyle okunsun istemem. Ancak insanın aklına “Uluslararası hukuk taahhütlerimizi ne zamandır umursuyoruz?” sorusu da gelmiyor değil. Tabii, asıl mesele bu değil. Asıl mesele, uluslararası taahhütlerimize hazır uyasımız gelmişken, bunu doğru biçimde yapmak. Çünkü, naçizane fikrim şudur ki, durum hiç de YSK’nın söylediği gibi değil.
YSK’nın, uygulamada 298 sayılı Kanun’a esas alınması gerektiğini söylediği “Serbest Seçim Hakkı” başlıklı P1M3’ün metni şu: “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması sağlayacak şartlar içinde, makul aralıkla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.”. YSK, mühürsüz oy pusulası ve zarflarının geçersiz sayılmasının, serbest seçim hakkının özünü ortadan kaldıran bir tedbir olduğunu ileri sürüyor. YSK’ya göre, seçimlerin güven içinde yapılması, seçmen iradesinin tam olarak belirmesi açısından aşamalı ve birden fazla kontrol mekanizması zaten bulunuyor. Dolayısıyla, bu mühürsüz pusula ve zarflara ilişkin düzenleme, diğerleri de değerlendirildiğinde orantısız bir tedbir olarak görülüyor.
Anayasa 90(5) kapsamında iç hukuk ile uluslararası hukuk arasındaki ilişkilerin belirlenmesi; özellikle hükümdeki “aynı konuda farklı hüküm içerme” tabirinden ne anlaşılması gerektiği, oldukça kapsamlı ve ayrıca incelenmesi gereken bir konu. Bu sebeple, bu yazı kapsamında uzun uzadıya değerlendirmek yersiz olacaktır. Ancak şu kadarını söylemek gerekir ki, P1M3’te “halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması sağlayacak şartlar” olarak ifade edilen şartlar, P1M3 hükmü amacı ışığında yorumlandığında, elbette zarf ve pusulalarda mühür bulunması gibi bir tedbiri de kapsayacaktır. Aslında, YSK’nın da dediği gibi, pusula ve zarflarda mühür bulunması seçim güvenliğinin sağlanması bakımından tek tedbir değildir ve zaten olamaz. 2017 Referandumu bakımından diğer tedbirlerin ne kadar uygulanabildiği hususu da kendi içerisinde ayrı bir tartışma olmakla birlikte, mühür bahsi öyle “olmayıversin” denecek cinsten, gerçekten de, değil.
Bir zarfın ya da pusulanın, oy kullanma esnasında kullanılan zarf ve pusula olduğuna ilişkin önemli bir kanıt üzerinde mühür bulunması. Üstelik, YSK’nın kararında belirttiği, “YSK tarafından gönderildiğinde şüphe bulunmayan hallerde” bunların geçerli kabul edileceğine ilişkin kriter de hukuki açıdan oldukça zayıf görünüyor. Zira, YSK tarafından gönderildiğinde şüphe bulunan haller hangi hallerdir ve bu nasıl ispatlanacaktır soruları yakın zamanda kara delik olmaya aday koca birer soru işareti.
Yukarıda kısaca anlatmaya çalıştığım gibi, 2017 Referandum’unda bir şeyler ve hatta birçok şeyler, yolunda gitmiyor; hem de başından beri! O zaman bu noktada, hem de hazır uluslararası hukuk taahhütlerimiz de tarihin tozlu sayfalarından hortlamış ve yeniden popüler olmuşken, pozitif hukuk kapsamında ne yapabiliriz, bir bakalım.
ANAYASA MAHKEMESİ İÇTİHAT DEĞİŞTİR(EBİL)İR Mİ?
Öncelikle, uluslararası hukukun vazgeçilmezi olan “uluslararası hukuk yollarının ikincilliği” prensibini bir hatırlamak gerek. Bu bağlamda, kural olarak, iç hukuk yolları tüketilmeksizin doğrudan uluslararası yollara başvurulması söz konusu değil. Bu sebeple, kısaca iç hukukta ne yapabileceğimize ya da yapamayacağımıza bir bakmalı: Anayasa’nın 79(2) hükmünün son cümlesi ile, YSK kararları aleyhine başka bir mercie başvurulması yolu kapatılmış durumda. Aslında bu hüküm, Anayasa’nın epey tartışmalı hükümlerinden birisiydi. Özellikle Anayasa Mahkemesi (AYM)’ne bireysel başvurunun tanınması ile birlikte, YSK kararları hakkında bireysel başvuruda bulunmanın mümkün olup olmadığı meselesi, üzerine çokça yazılan çizilen bir konu oldu. AYM’ye bireysel başvuru yapılabileceğini savunanların önemli argümanlarından biri, AYM’nin bireysel başvuru kararlarının “iptal kararı” niteliğinde olmayışı. Bilindiği üzere, AYM bireysel başvurularda, hak temelli bir ihlal değerlendirmesi yapıyor ve ihlal bulsa dahi ilgili iç hukuk hükmünü bireysel başvuruda ilga etme yetkisi yok. Dolayısıyla, YSK kararı ile ortaya çıkan bir hak ihlali varsa, bunun değerlendirilmesinin önünün açık olması gerektiği söyleniyor. Ne var ki AYM bu konuda, neredeyse, bir içtihat oluşturmuş durumda. Mahkeme, 27/10/2015 tarihinde verdiği Muhammet Emin Karapaça (Başvuru No: 2015/16438) kararında da yenilediği üzere, Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin bireysel başvurunun konusu olamayacağı ve Anayasa’nın 79. maddesinde yer alan YSK kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamayacağı yönündeki hükümlerin de bunu içerdiği görüşünü benimsemiş durumda. Bu şartlar altında AYM, içtihat değiştirmediği takdirde, YSK’nın bu kararını da inceleyecek gibi durmuyor.
AİHM, “REHBER”E UYGUN KARAR VEREBİLİR
Özellikle de ana muhalefet partisinin hemen heyecanla ilan ettiği üzere, AYM’yi kullanmak mümkün değilse, akla gelen ilk gelen uluslararası hukuk yolu, nam-ı değer AİHM. Referandum sürecinin ardından, AİHM’e gidilip gidilemeyeceği de bir başka sorun olarak gündemimize hızla düştü. Olayların sıcaklığı ile ortaya atılan, “referandum P1M3 kapsamında değilmiş”; “AİHM’e gidilemezmiş” söylemlerine ihtiyatla yaklaşmak taraftarıyım. AİHM’in, referandumları şeklen P1M3 kapsamında korunan hakkın kapsamına almadığı doğru [4]. Mahkeme’nin buna ilişkin gerekçesi de, referandumların uygulamada bir zorunluluk olmayıp, danışma nitelikte olması. Bu sebeple, AİHM referandumların, yukarıda metnini verdiğim, P1M3 kapsamında koruma altına alınan “yasama organının seçilmesi” içerisinde değerlendirilemeyeceği görüşünde. Bununla birlikte, AİHS P1M3’e ilişkin Rehber incelendiğindeyse, başka bir bakış açısı kazanılabilir. Zira burada, “yasama organının seçilmesi” ifadesinden yalnızca “parlamento seçimlerinin” anlaşılmaması gerektiği; P1M3 kapsamında korunan hakkın bir Devlet’in anayasal yapısı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmış [5]. Başka bir ifade ile, anayasal düzene ilişkin bir oylama söz konusu ise AİHM, bu bir referandum dahi olsa, davayı incelemeyi kabul edebilir. Benim bu yazı kapsamında asıl derdim AİHM yolu değil; bu sebeple bu kısmı daha da açmaktan imtina ediyorum. Ancak, AİHM’i de hemen gözden çıkarmak yerine daha derinlemesine bir inceleme yapmak gereği, bu bilgiler ışığında, muhakkak görünüyor.
KİMSENİN AKLINA GELMEYEN(!) BİR YOL DAHA VAR
Ben, AİHM yolunu bunca zorlayacağımıza, uluslararası alanda gidebileceğimiz bir başak hukuk yolu olan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi (İHK)’dan bahsetmek istiyorum. İHK, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (MSHS)’nin denetim organı olarak çalışıyor. AİHM gibi, İHK da bireysel başvuruları kabul ederek inceleyen bir kurum. Hemen belirteyim ki, Türkiye İHK’ya bireysel başvuru ile gidilebilmesini mümkün kılan Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeye Ek İhtiyari Protokol’e 2006’dan beri taraf.
AİHM yargılamaları sonunda tazminat alınabilmesi sebebi ile midir bilinmez, İHK Türkiye’deki İnsan Hakları mücadelesinde çoğunlukla ilk akla gelen yol değil. Bununla birlikte, esasında MSHS’deki bazı hakların kapsamının, AİHS’in kapsamından çok daha geniş olduğunu söylemek mümkün. Bunlardan bir tanesi de, MSHS’nin “Siyasi Haklar” başlıklı 25. maddesi. 25. Maddenin bizim konumuzla ilgili kısmı şu şekilde: “Her vatandaş, … şu haklara ve imkanlara sahiptir: … b) Seçmenlerin iradelerini serbestçe ifade etmeleri güvence altına alan, gizli olarak oy verildiği, genel ve eşit oya dayanan ve belirli aralıklarla yapılan dürüst seçimlerde oy kullanma ve seçilme;…”.
DÜRÜST SEÇİM, GENİŞ UYGULAMA ALANI
Görüldüğü gibi, MSHS sözleşmesi seçimin türü bakımından hiçbir sınırlama öngörmüyor. MSHS’de, AİHS’in aksine, odaklanılan asıl olgu seçimin türünden ziyade “oy kullanma” olgusu ve bunun hukuka uygun olması. Belirtmek gerekir ki, MSHS 25 kapsamındaki seçimlerin “dürüst” olması olgusu içerisine, birçok parametreyi koymak mümkün. Bunlardan, özellikle bu mühürsüz pusula ve zarflar meselesi bakımından en önemlileri şöyle: MSHS 25’de korunan hakkın, layığı ile gerçekleştirilebilmesi için bağımsız bir seçim organının kurulması ve bu organın seçimlerin hukuka uygun bir biçimde gerçekleştiğini denetlemesi gerekiyor. Yine oyların sayılmasına ilişkin ayrıntılı bir sistem olması ve bu sistemin daha önceden seçmenlerle paylaşılması MSHS 25 kapsamında oldukça önemli [6]. Bunlara şöyle bir göz gezdirildiğinde dahi mühürsüz oy pusulası ve zarflar ve YSK’nın bu sorunu yönetim biçimi pek çok yönden MSHS kapsamında değerlendirilebilir gibi duruyor. Bu bağlamda, MSHS 25’te yer alan güvenceler göz önünde bulundurulduğunda, AİHS’ten çok daha kapsayıcı olduğu görünüyor. Bununla AİHS yolunun hiç denenmemesi gerektiğini söylüyor değilim. Ancak, söylemeye çalıştığım, AİHS başvuruyu kabul edilemez bulur ve esasa ilişkin inceleme yapmazsa “her şeyin bitmiş” olmayacağı. İHK yolu, AİHM’den bir sonuç alınamaz ise, çok rahatlıkla denenebilecek ve kuvvetle muhtemel bir ihlal tespiti de gerçekleştirilebilecektir. Hatta bana kalırsa, İHK yolu zaman kaybetmeksizin evleviyetle değerlendirilmelidir. Bu bağlamda, siyasiler de bir an önce her hukuksuzlukta “AİHM’e gideriz!” demeyi şiar edinmekten vazgeçmelidir. Eğer mücadele bir hukuk mücadelesi ise, bu çerçevede ağırlığı olan her yol denenmelidir ve İHK, kuşkusuz, bu yolların en başında gelmektedir.
[1] 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, Madde 98(4): “Sandık kurulunca verilen biçim ve renkte olmayan, üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü bulunmayan, tamamı yırtılmış̧ olan, üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü dışında herhangi bir mühür, imza, yazı, parmak izi veya herhangi bir işaret bulunan zarflar geçersiz sayılır. Ancak, zarfın üzerinde, herhangi bir şekilde leke veya çizik olsa bile, bunun özel işaret koymak amacıyla yapıldığının kesin olarak anlaşılamaması halinde, bu zarflar geçerli sayılır.”
[2] YSK’nın 16 Nisan 2017 tarihli duyurusu: http://www.ysk.gov.tr/ysk/faces/HaberDetay?training_id=YSKPWCN1_4444023128&_adf.ctrl-state=5bl8wa08x_49&_afrLoop=168037015596555&_afrWindowMode=0&_afrWindowId=null#%40%3F_afrWindowId%3Dnull%26_afrLoop%3D168037015596555%26training_id%3DYSKPWCN1_4444023128%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3D1iotgzsji_106
[3] YSK’nın 18 Nisan 2017 tarihli, 560 no.lu kararı: http://www.ysk.gov.tr/ysk/content/conn/YSKUCM/path/Contribution%20Folders/Kararlar/2017-560.pdf
[4] X. v. Birleşik Krallık, 3/11/1975, (App. No. 7096/75); Nurminen ve diğerleri v. Finlanda, 26/02/1997, (App. No. 27881/95)
[5] Guide on Article 3 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, http://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_3_Protocol_1_ENG.pdf
[6] CCPR General Comment No. 25: Article 25 (Participation in Public Affairs and the Right to Vote), §§ 19, 20, http://www.refworld.org/docid/453883fc22.html
